T.C.
SELÇUK ÜNĐVERSĐTESĐ
SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABĐLĐM DALI
TÜRK CEZA KANUNUNDA
ZĐMMET SUÇU
Halid ÖZKAN
YÜKSEK LĐSANS TEZĐ
Danışman
Yrd. Doç. Dr. Đbrahim DÜLGER
ii
Bilimsel Etik Sayfası
T.C.
SELÇUK ÜNĐVERSĐTESĐ
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BĐLĐMSEL ETĐK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Öğrencinin Adı Soyadı
Halid ÖZKAN (Đmza)
iii
Yüksek Lisans Tezi Kabul Formu
T.C.
SELÇUK ÜNĐVERSĐTESĐ
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
YÜKSEK LĐSANS TEZĐ KABUL FORMU
Halid ÖZKAN tarafından hazırlanan “Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu” başlıklı bu çalışma 29 / 07/ 2009 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir.
Ünvanı, Adı Soyadı Danışman Đmza
Ünvanı, Adı Soyadı Üye Đmza
iv ÖZET
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Đkinci Kitabın Dördüncü Kısmının Birinci bölümünde “Kamu Đdaresinin Güvenilirliğine ve Đşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında Zimmet Suçu düzenlenmiştir. Koruduğu hukuki değerin kamu güveni olması, bu nedenle tüm toplumu ilgilendiren bir suç tipi olması ve bu suçu işleyebilecek kişilerin sadece kamu görevlileri olması nedeniyle zimmet suçu ceza hukukunda büyük önem arz eder.
Đki bölümden oluşan çalışmamızın “Genel Bilgiler” başlıklı 1.bölümünde “Kamu görevlisi, kamusal faaliyet, Kamu Đdaresi, kamu hizmeti ve kamu görevi kavramlarından ceza hukuku bağlamında ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulmuştur. Çalışmamızın esas sütununu oluşturan “Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu” başlıklı 2.bölümünde ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sistematiğine uyularak suç tipi derinlemesine incelenmiş ve konu hakkında spesifik örnekler verilmek suretiyle, alternatif görüşler sunulmaya çalışılmıştır. Ayrıca doktrinde daha önce değinilmeyen zimmet suçunun bilişim yoluyla işlenmesine de bu çalışmada yer verilmiştir.
v SUMMARY
The crime of embezzlement has been regulated under the title of “Offences Against The Reliability and Functioning of the Public Administration” in the first part of the fourth chapter of the second book of the Turkish Penal Code No 5237. The crime of embezzlement is of great importance in criminal law due to the fact that the legal value protected by the law is public trust and for this reason, it is a type of crime which concerns the whole society, and the individuals who might commit the crime in question are only public officials.
Our study is composed of two parts. In the first part of our study, which is entitled “General Information”, it is emphasized what is to be understood by the terms “public official, public service, Public Administration, public utility and public duty” within the context of criminal law. In the second part of our study, which is entitled “The Crime of Embezzlement in the Turkish Penal Code” and which constitutes the main pillar of our work, the crime type is thoroughly examined in accordance with the systematics of the Turkish Penal Code No 5237 and it is endeavored to present the alternative opinions by providing specific examples regarding the topic. Furthermore, the commission of the crime of embezzlement through informatics, which has not been mentioned in the doctrine before, is also given a place in the present study.
vi
KISALTMALAR ve SĐMGELER
§
: Paragraf (Alman Ceza Kanununda)
a.g.e.
: adı geçen eser
AY.
: 1982 Anayasası
AÜHFD.
: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
bkz.
: bakınız
C.
: Cumhuriyet
C:
: Cilt
CD.
: Ceza Dairesi
CGĐK
: Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Đnfazı Hakkında Kanun
CGK
: Ceza Genel Kurulu
CH
: Ceza Hukuku
CHD
: Ceza Hukuku Dergisi
CMK
: Ceza Muhakemesi Kanunu
CMH
: Ceza Muhakemesi Hukuku
CMUK
: Ceza Muhakemesi Usul Kanunu
D.
: Daire
Er.
: Erişim
ETCK
:Eski Türk Ceza Kanunu (765 sayılı)
f.
: fıkra
GH
: Genel Hükümler
vii
ĐÜHF
: Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
KHK.
: Kanun Hükmünde Kararname
KĐT
: Kamu Đktisadi Teşebbüsleri
m.
: madde
ÖH
: Özel Hükümler
s.
: sayfa
Sa.
: Sayı
say.
: sayılı
ss.
: sayfalar
SSK
: Sosyal Sigortalar Kurumu
Tar.
: Tarihi
TBBD
: Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TBMM
: Türkiye Büyük Millet Meclisi
TCK
: Türk Ceza Kanunu
TMK
: Terörle Mücadele Kanunu
vd.
: ve devamı
YTCK
: Yeni Türk Ceza Kanunu (5237 sayılı)
YCGK
: Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YĐBK
: Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Kararı
YKD
: Yargıtay Kararları Dergisi
viii
Đ
ÇĐNDEKĐLER
Sayfa No
Bilimsel Etik Sayfası ... ii
Tez Kabul Formu ... iii
Özet ... iv
Summary ... v
Kısaltmalar ve Simgeler Sayfası ... vi
Giriş ... 1
BĐRĐNCĐ BÖLÜM – GENEL BĐLGĐLER ... … 3
1.1. Kamu Đdaresi - Kamusal Faaliyet ve Kamu Görevlisi ... … 3
1.1.1. Genel Olarak ... … 3
1.1.2. Kamu Đdaresi ... … 5
1.1.3. Kamusal Faaliyet ... … 8
1.1.3.1. Kamu Görevi ... … 9
1.1.3.2. Kamu Hizmeti ... … 11
1.1.3.3. Kamusal Faaliyet Kavramına Đlişkin Sonuç ... … 16
1.1.4. Kamu Görevlisi ... … 17
1.1.4.1. Genel Olarak ... … 17
1.1.4.2. Kamu Görevlisi Kavramı ... … 19
1.1.4.3. ETCK(765 sayılı Kanun)’da Memur, Kamu Hizmetlisi ve Kamu Görevlisi Belirsizliği ... … 20
1.1.4.4. YTCK(5235 sayılı Kanun)’da Kamu Görevlisi ... … 22
ĐKĐNCĐ BÖLÜM – TÜRK CEZA KANUNUNDA ZĐMMET SUÇU ... … 25
2.1. Genel Olarak ... … 25
2.1.1. Kavram ... … 26
2.2. Korunan Hukuki Değer ... … 27
2.3. Suçun Unsurları ... … 29
2.3.1. Maddi Unsur ... … 29
2.3.1.1. Suçun Konusu ... … 30
ix
2.3.1.1.1.1. Taşınmaz Mal ... … 35
2.3.1.1.1.2. Sanal Mal ... … 36
2.3.1.1.2. Malın Aidiyeti ... … 37
2.3.1.1.3. Malın Suça Konu Olabilmesi Đçin Sahip Olması Gereken Nitelikler ... … 40
2.3.1.1.3.1. Malın Zilyetliğinin Görev Dolayısıyla Devredilmiş Olması ... … 40
2.3.1.1.3.2. Kamu Görevlisinin Malı Koruma ve Gözetimle Yükümlü Olması ... … 44
2.3.1.1.4. Kamuya Ait Elektronik Cihazların Đçindeki Mallar ve Malların Zilyetliğinin Teslim Anı Sorunu ... … 46
2.3.1.2. Fiil – Netice ... … 47
2.3.1.2.1. Zimmete Geçirme... … 48
2.3.1.2.2. Zimmet Suçunun Neticesi Hareketten Ayrılabilen Suç Olması ... … 53
2.3.1.3. Suçun Tamamlanma Anı ve Zarar Sorunu ... … 54
2.3.1.4. Fail ve Mağdur ... … 56
2.3.1.4.1. Fail... … 56
2.3.1.4.2. Mağdur ... … 59
2.3.2. Manevi Unsur ... … 60
2.3.3. Hukuka Aykırılık Unsuru ... … 66
2.3.3.1. Ceza Hukukunda Önemsiz Hareketler ve Müsamaha Edilen Zimmet (Göz ardı Edilen Zimmet) ... … 67
2.3.4. Kusurluluk ... … 69
2.3.4.1. Kusurluluğu Etkileyen (Kaldıran veya Azaltan) Haller ... … 71
2.3.4.1.1. Zorunluluk Hali. ... … 71
2.3.4.1.2. Hata. ... … 73
2.3.4.1.2.1. Hukuki Hata ... … 73
2.3.4.1.2.2. Fiili Hata ... … 76
2.3.4.1.2.2.1. Fiili Hata – Kast Đlişkisi ... … 77
2.3.4.1.2.2.2. Fiili Hatanın Türleri ... … 78
x
2.3.4.1.2.2.2.2. Nitelikli Hallerde Hata ... … 79
2.3.4.1.2.2.2.3. Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Sebeplerde Hata ... … 81
2.4. Suça ve Cezaya Etki Eden Sebepler ve Etkin Pişmanlık ... … 84
2.4.1. Ağırlatıcı Sebepler ... … 84
2.4.2. Hafifletici Sebepler ... … 89
2.4.2.1. Kullanma Zimmeti (TCK m.247/3) ... … 89
2.4.2.2. Malın Değerinin Azlığı ... … 90
2.4.3. Etkin Pişmanlık ... … 92
2.4.3.1. Soruşturma Başlamadan Önce ... … 93
2.4.3.2. Kovuşturma Başlamadan Önce... … 94
2.4.3.2. Hükümden Önce ... … 95
2.5. Suçun Özel Görünüş Şekilleri ... … 96
2.5.1. Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme ... … 96
2.5.2. Đştirak ... … 100
2.5.2.1. Đştirak Halinde Đşlenen Zimmet Suçunda Gönüllü Vazgeçme … 106 2.5.3. Đçtima ... … 106
2.5.3.1. Bilişim Yoluyla Đşlenen Zimmet Suçunda Đçtima Sorunu ... … 110
2.6. Soruşturma ve Kovuşturma Usulü, Görevli Mahkeme ... … 112
2.7. Yaptırım ve Zamanaşımı ... … 123
2.7.1. Yaptırım ... … 123
2.7.2. Zamanaşımı ... … 126
2.8. Zimmet Suçunun Diğer Suçlarla Đlişkisi 2.8.1. Zimmet ve Güveni Kötüye Kullanma ... … 127
2.8.2. Zimmet ve Görevi Kötüye Kullanma ... … 128
2.8.3. Zimmet – Hırsızlık ve Yağma ... … 130
2.8.4. Zimmet ve Dolandırıcılık ... … 130
2.8.5. Zimmet ve Resmî Belgede Sahtecilik ... … 131
SONUÇ ... 133
KAYNAKÇA ... 137
1 GĐRĐŞ
2000 yılı sonrası Avrupa Birliği’ne üyelik sürecini hızlandırmak adına Kanun Koyucumuz, birçok yeni kanuni düzenlemelerin altına imza atmıştır. 5237 sayılı Kanun da bunlardan bir tanesidir. Gerek yürürlüğe girmeden önce gerek yürürlüğe girdikten sonra birçok tartışmaların merkezinde bulunan bu kanun, bünyesinde birçok eksiklikler barındırsa da, 765 sayılı Kanuna göre daha modern ve kanun yapım tekniklerine daha uygun bir yapıya sahip olduğu görüşünü taşımaktayız. Đşte zimmet suçu da YTCK ile yeni bir kimliğe ve sistematiğe kavuşmuş, uygulama alanı daha da genişlemiş bir suç tipi olarak söz konusu Kanunda yerini almıştır.
Biz de bu çalışmamızda suç tipinin önemine binaen suçun unsurlarını, ilgili yargı kararlarını, uygulamada karşılaşılabilecek örnek problemleri, hangi hallerde zimmet suçunun oluşup-oluşmayacağını, bu suçu kimlerin işleyebileceğini, kovuşturma usulünü, suçun düzenlemesiyle ilgili negatif ve pozitif şahsi görüşlerimizi ve doktrindeki görüşlere yer vermeye çalıştık.
Ayrıca uygulamada sıkça karşılaşılan ve diğer suç tipleri karışma olasılığı yüksek olan bu suçun, örnekler üzerinden derinlemesine incelenmesinde büyük bir yarar olduğunu düşündüğümüzden çalışmamızda ilgi çekici örnekler vermeye çalıştık.
Zimmet suç tipinin incelemesine geçmeden önce çalışmamızın hazırlanış ve anlaşılırlığına ilişkin olarak bilgi vermek istiyoruz. Zimmet suçuna ilişkin olarak yazılan birçok eser olsa da, çalışmamızın çözümsüz bırakılan noktalara alternatif görüşler getirmesi, bünyesinde spesifik örnekler barındırması ve bilişim yoluyla işlenen zimmet suçuna değinmesi nedeniyle özgün bir çalışma olduğu düşüncesini taşımaktayız.
Çalışma konumuzun kapsamının genişliği nedeniyle diğer kaynaklarda üzerinde çokça durulan konular yerine tartışılmamış alanlar üzerinde durmaya özen gösterdik. Ayrıca Yargıtay kararlarına hem metin içerisinde hem de dipnotlarda yer vererek, gerek okuma kolaylığı gerekse konuyla ilgili kısımda görüş bildirmek açısından daha fazla verimli bir yapı oluşturmaya çalıştık. Yine dipnotlarda internet
2 kaynağının ulaşılabileceği web adresini parantez içinde vererek dipnottaki bilgiler ile karışmasını engellemek istedik.
Konu ana başlığımızın “Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu” olması nedeniyle çalışmamızda geçen zimmet ifadesinden, Türk Ceza Kanununun 247.maddesinde yer alan zimmet suçu anlaşılmalıdır. Zimmet suçunun eski TCK’da yani 765 sayılı Kanundaki yer alan hali ile 5237 sayılı TCK kanunundaki farkları belirtmek için bazı yerlerde ETCK ve YTCK kısaltmaları kullanılmıştır. Kullanılan bu ifadeler yazım ve okunuş açısından kolaylık sağlamak gayesiyle yapılmıştır. Sadece TCK kısaltması kullanılan yerlerde ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu anlaşılmalıdır.
Bunun dışında atıf usulü ile ilgili olarak genel uygulamanın aksine dipnotlarda yazara yapılan ilk atıfta soyaddan hemen sonra virgül koymak yerine yazarın tam isminden sonra virgül koymayı uygun gördük. Çünkü her soyaddan sonra koyulan virgül, eser sahibinin birden çok olduğu durumlarda karışıklığa yol açmaktadır. Bunun yerine birden fazla yazarlı eserlerde yazarlar arasına” – “ işareti koymak suretiyle ayrım yapılmıştır. Ayrıca atıf yapılan Yargıtay kararları dipnotta gösterilirken, tarihten sonra verilen ilk sayı esas numarası, ikinci sayı ise karar numarasıdır.
Türk Ceza Kanunundaki zimmet suçu, çalışmamızda da önemle vurgulandığı gibi tüm toplumu ilgilendiren bir suç tipidir. Bu suçu işleyebilecek kişilerin sadece kamu görevlisi olmaları da bu suç tipinin önemini bir kat daha arttırmaktadır. Bu nedenledir ki zimmet suçunun incelenebilmesi için kamu görevlisi kavramına derinlemesine nüfuz etmek gerekmektedir. Zimmet suçunun önşartı olan kamu görevliliği kavramının 5237 sayılı kanundaki önemine ve konunun genişliğine binaen aşağıda Genel Bilgiler bölümünde kapsamlıca ele alınacaktır.
Giriş için sonsöz olarak; uğraşıda bulunduğumuz çalışmanın Türk Ceza Hukukuna ufak bir katkısı olursa bundan çok büyük sevinç duyacağımızı belirtmek isteriz.
3
BĐRĐNCĐ BÖLÜM – GENEL BĐLGĐLER
1.1. Kamusal Faaliyet ve Kamu Görevlisi 1.1.1. Genel Olarak
Kamu hukuku – Özel hukuk ayrımı kökleri Roma hukukuna kadar uzanan bir ayrımdır. Doğu Roma Đmparatoru Justinianus tarafından kodifiye1 edilen “Corpus Juris Civilis”in dört bölümünden biri olan “Institutiones” de, ünlü Roma Hukukçusu Ulpianus hukuk eğitimine ilişkin olarak şu sözleri söylemiştir: “Bu öğrenimin iki bölümü vardır. Kamu hukuku Roma Devletine, özel hukuk ise fertlerin yararlarına ilişkindir” evet eski hukukçuların da söylendiği gibi; bazı yararlar kamuya, bazı yararlar ise özel hukuk kişilerine aittir2. Günümüzde karşılaşılan yeni hukuki durumlar karşısında ise; devlet – özel kişi karşılaşmasında kamu-özel hukuk ayrımına artık eskisi kadar başvurulmadığı görülmektedir.
Đşte yukarıda belirttiğimiz noktada her ne kadar kamu – özel hukuk ayrımındaki sınır çizgileri yok olmaya başlasa da kamu idaresinin işleyiş usulünün ve bu usule tabi olarak çalışanların kamu hukuku alanı içerisinde olduğu söylenebilir. Çünkü bu
şekildeki bir ayrımın ceza hukukundaki sonuçları büyük önem arz etmektedir. Şöyle ki, bir kişinin kamu görevlisi sıfatına sahip olarak suç işlemesi ile bu sıfata sahip olmadan aynı suçu işlemesi arasında önemli farklar vardır. Çünkü ceza hukuku, faile duyulan güvenin zedelenmesini veya faillin tehlikeliliğini farklı sonuçlara bağlamış olabilmektedir.
Devlet, toplum yararına genel ihtiyaçları karşılayıp gidermek, ekonomik ve sosyal yapıyı kuvvetlendirmek ve Anayasamızda öngörülen diğer ödevleri3 mali
1
Kodifiye kelimesine alternatif olarak Arapça kökenli “Tedvin” kelimesi de kullanılmaktadır.
2 AKYILMAZ Bahtiyar, Đdare Hukuku, Konya 2004, s.1
3
Devlet, Sosyal Devletin gereklerini yerine getirmekle yükümlüdür. Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında sosyal devleti “insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, ferdin huzur ve refahını
gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, özel teşebbüs güvenlik ve kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve millî gelirin adalete uygun
4 kaynaklarının yeterliliği ve olanakları ölçüsünde yerine getirmek zorundadır. Devlet bu faaliyet ve hizmetlerini de çoğu zaman gerçek kişiler yani kamu görevlileri vasıtasıyla yürütür4. Devletin bu faaliyet ve hizmetlerini yürütürken vasıta kıldığı kişiler sahip olduğu sıfatın gerek ve yükümlülüklerini yerine getirebilecek niteliklere sahip olmalıdır. Ayrıca bu sıfata uygun olmayan davranışlardan da kaçınmak zorundadır. Çünkü bu sıfata sahip kişilerin işledikleri suçlar toplumda telafisi zor, yaralar açabilmektedir. Bu nedenle de kanun koyucu, failin sıfatının ön şart olduğu suç tipleri oluşturmuş ve bazı suçlarda da failin sıfatını ağırlaştırıcı neden olarak öngörmüştür.
Genel kural olarak Ceza Kanunu’nda yer alan suçlar herkes tarafından işlenebilir. Bir suçun herkes tarafından işlenebileceği metinde yer alan ifadelerden kolaylıkla anlaşılabilir. Örneğin madde lafzında yer alan “…kimse…” , “bir kimse…” veya “her kim…” ifadeleri bu suçun herkes tarafından işlenebileceğine işaret etmektedir5.
Buna karşılık bazı suçlar da, failin belli bir sıfatı veya niteliği haiz olması aranmaktadır. Đşte herkes tarafından işlenmesi mümkün olmayan, sadece belli bir sıfatı veya niteliği haiz kişiler tarafından işlenebilen suçlara mahsus(özgü) suç adı verilmektedir6. Zimmet suçu da özgü bir suçtur. Çünkü yalnız kamu görevlileri tarafından işlenebilir.
Çalışma konumuz zimmet suçunun işlenebilmesi için de failde bulunması gereken hukuki nitelik kamu görevliliğidir. Fail bu niteliğe sahip değilse zimmet suçu oluşmayacaktır. Şayet şartları mevcutsa bunun yerine başka suçlar karşımıza
biçimde dağılmasını sağlayıcı önlemler alan , adaletli bir hukuk düzenini kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yükümlü sayan devlet” olarak tanımlamıştır. ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa
Hukuku, 8. Bası, Ankara 2004, s.125
4 MALKOÇ Đsmail – MALKOÇ Aytaç, Memurlar ve Suçlar (Memurlar ve Kamu Görevlilerinin
Hukuki Sorumlulukları), Ankara 1988, s.579
5 ÖZGENÇ Đzzet – ŞAHĐN Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, 3.Bası, Ankara 2001, s.95
6 DÖNMEZER Sulhi - ERMAN Sahir, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku Genel Kısım, 10.Bası,
Cilt:II, Đstanbul 1994, ss.423–424; HAKERĐ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7.Bası, Ankara 2008, s.99
5 çıkacaktır. Bu ince ayrımın yapılmasını sağlayan kavramlar da kamu(amme) idaresi, kamusal faaliyet ve kamu görevlisi kavramlarıdır. Yapılan bu tanımlara göre failin kamu görevliliği bağı kurulacaktır. Đşte bu sebeple öncelikle bu kavramlar üzerinde durulmalı ve ceza hukuku bağlamında bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiğine değinilmelidir.
Đnceleme sırasında üst başlık olan kamusal faaliyet yerine ilk olarak kamu idaresi daha sonra ise kamu hizmeti ve kamu görevi kavramları öncelikli sırayı alacaklardır. Çünkü kamusal faaliyet kavramı üzerinde tartışılabilmesi için ceza hukuku bağlamında kamu hizmeti ve kamu görevi kavramlarından ne anlaşılması gerektiği ortaya konmalıdır. Ayrıca kamu görevlilerinin kamu idaresi ile bağı hakkında da bilgi sahibi olunması gerekmektedir.
1.1.2. Kamu Đdaresi
Đdare sözcüğü “hem bir faaliyeti hem de bu faaliyeti yerine getiren kuruluşları anlatmak için kullanılmaktadır.” Yani “hem yapısal hem organik”7 olarak iki farklı anlamı bünyesinde barındırmaktadır. Bu nedenle de kamu idaresi ile özel idare kavramlarını birbirinden ayırmak gereklidir8. Đdare kavramı Anayasamızın 123,125 ve 126. maddelerinde de geçmekte ve buralardaki anlamaları sırasıyla örgütsel ve işlevsel yön, idari etkinlik ve kamu örgütüdür9. Görüldüğü gibi idare kavramını salt olarak kullanmak karışıklıklara ve anlam yüklemelerine yol açmaktadır. Bu nedenle son yıllarda “idare” yerine daha belirgin bir ifade olan “kamu idaresi” kavramı kullanılmış daha sonra Türkçenin arîleştirmesi için “yönetim” kavramı kullanılmaya başlanmış ve en son olarak da “kamu yönetimi” olarak yaygınlaştırılmaya
7 GÖZLER Kemal, Đdare Hukuku Dersleri, 3. Bası, Bursa 2005, ss.11–18; GÜNDAY Metin, Đdare Hukuku, 8.Bası, Ankara 2003, ss.4 vd; YILDIRIM Ramazan, Đdare Hukuku Dersleri I, 3.Bası, Konya 2009, ss.3–7
8 GÖZLER, s.10
9
GÖZÜBÜYÜK A.Şeref – TAN Turgut, Đdare Hukuku Genel Esaslar Cilt: 1, 3.Bası, Ankara 2004, s.3
6 çalışılmaktadır10. Şahsi görüşüm kamu yönetimi kavramı yerine kamu idaresi kavramının kullanılması gerektiğidir. Çünkü kamu yönetimi deyimi hem hukuk alanında11 hem de yönetim bilimi alanında kullanılmaktadır. Đkisi arasındaki farkın belirginleşmesi adına hukuk alanında kamu idaresi kavramı kullanılmalıdır. Yalnız bu kavramın bir öğesi olan “kamu” kavramı “genel hukuk düzeninden” ayrı bir kavram olarak anlaşılmalıdır12.
Yabancı dillerdeki terimlerin Türkçe karşılıklarını özellikle hukuk alanında birebir bulunması çok zordur. Örneğin “administration” ve “management” kavramlarının Türkçede aynı terim yani “yönetim” terimi ile karşılanmaya çalışılması karışıklıklara yol açmaktadır. Bu bağlamda “administration” kelimesine, ana dilimizde karşılık olarak; “idare” kelimesi başına gerekli olan ve kavramı belirginleştirecek ön isim (kamu idaresi, yatırımcı kamu idareleri gibi) getirilerek kullanılabilir. “Yine “Management” kelimesine karşılık olarak da “yönetim” (şirket yönetimi, personel yönetimi, işletme yönetimi bölümü gibi) kavramı kullanılabilir. Aynı şekilde, “public administration”13 yerine “kamu idaresi”; “private sector
management” yerine “özel sektör yönetimi”; ve “public management” yerine “kamu
yönetimi” terimleri kullanılabilir.” Bu şekilde yapılacak ayrım, hem anlam
10 ÖMÜRGÖNÜLŞEN Uğur, “Đdare Terimi Niçin Korunmalı Ve Yaşatılmalıdır?”, Đdarecinin Sesi
Dergisi Cilt:15 Sayı:96 Ocak-Şubat 2003
(kayaum.politics.ankara.edu.tr/yonetimincelemeleri/idare.doc) (Er.Tar. 12.03.09)
11 “Olağan anlamda yasama, yargılama ve belli ölçüde hükümet etmenin dışında kalan, tüm kamusal
kuruluşları ve işleri içerir” Kamu yönetimi tanımı için bkz. GÖZÜBÜYÜK A.Şeref, Yönetim Hukuku, 23. Bası, Ankara 2005, s.2
12
EREM Faruk, Türk Ceza Hukuku 4. Cilt, 3.Bası, Ankara 1985, s.1
13 Anglo-Amerikan ülkelerinde kullanılan kavram; 1960 öncesinde salt hükümeti temsil eden bir kavram olarak kullanılmaktaydı. Örnek rapor için bkz. EMMERICH Herbert, “Birleşik Devletlerde Kamu Đdaresi”, AÜHFD Yıl 1948 Cilt:5 Sayı 1–4, s.60, (Çeviren: SEMĐZOĞLU Emel) ; Günümüz yerleşik demokrasileri olan Anglo-Amerikan ülkelerinde ise bu kavrama yüklenen anlam; özellikle kamu hukukunda, yönetim ve bu yönetime bağlı departman ve kurumlardır. GARNER Bryan A. , Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, Minnesota 1999, s.44
7 kargaşasına son verecek hem de herhangi bir hukuki metinde yer aldığında özellikle ceza hukukunda kanunilik ilkesine hizmet edecektir14.
Ceza hukukunda ise, kamu idaresi kavramı idare hukuku alanındakinden ve Anayasamızda yer alan “idare” kavramından daha geniş şekilde anlaşılmalıdır. Zaten hem ETCK’da hem de YTCK’da devlet idaresi15 ve bu idareye bağlı her türlü kamu tüzel kişiliği Kamu Đdaresi altında toplanmak istenmiştir16. Örneğin kamu idaresi dendiğinde, idarede görevli hükümet mensuplarının siyasi faaliyetlerinin de kamu idaresi faaliyetlerine dâhil olduğu kabul edilmelidir17.
Kamu idaresi kavramının ceza hukuku bağlamında geniş anlaşılmasından çıkan sonuç; örgütsel(kamu idari teşkilatına ilişkin) ya da işlevsel (idari işler dışında kalan işler) tüm idari faaliyet ve hizmetleri yürüten kişilerin ve ayrıca yasama, yürütme ve yargı işlevlerini gerçekleştiren kişilerin18, kamu idaresi altında, kamu idaresine hukuka uygun “idari bağ” ile bağlı olarak görevlerini yürüttükleridir. Hatta kamu idaresine tabi olarak faaliyet gösteren özel yönetimlere bağlı kişiler de dolaylı bir idari bağ ile kamu idaresine bağlıdırlar. Bu nedenle kamusal faaliyet yürüten kişiler idari bir bağ ile Kamu idaresine bağlı olduklarında kamu görevlisi sıfatını haiz oldukları söylenebilecektir.
14 ÖMÜRGÖNÜLŞEN, (web)
15
Devlet idaresi kavramı yerine, daha geniş olan ve yukarıda yaptığımız açıklamalar nezdinde kullanılmasını daha isabetli bulduğumuz Kamu Đdaresi kavramı kullanılmalıdır. Aynı yönde görüş için bkz. YARSUVAT Duygun, “Devlet Đdaresi Aleyhine Đşlenen Cürümler”, ĐÜHF Mecmuası Cilt:30 Sayı:1–2, Đstanbul 1964, s.668 vd.
16 Yazar burada Devlet Đdaresi kavramını kullanmış ve eserinde bu kavramın Kamu idaresi olarak kullanılması gerektiğine işaret etmiştir. Biz de çalışmamızda Kamu idaresi kavramını kullanmaktayız. DÜLGER Đbrahim, Zimmet ve Đhtilas Cürümleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 1990, s.26
17 OKUYUCU ERGÜN Güneş, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Ankara 2008, s.6
18
Kamu idaresi dışındaki kamu tüzel kişilerinin ceza hukuku bağlamında kamu idaresine dâhil olup-olmadıklarının tespitine YTCK ile birlikte gerek kalmamıştır. ETCK döneminde sürekli veya geçici olarak, yasama, yürütme veya yargı fonksiyonuna ilişkin bir kamu görevi veya kamu hizmeti görüp-görmediklerine bakmak gerekmekteydi. bkz. BAYRAMOĞLU Reşad, Türk Ceza Kanununa Göre Devlet Đdaresi Aleyhinde Đşlenen Cürümler, Ankara 1943; ss.7–9, DÜLGER, Zimmet..., s.27
8 1.1.3. Kamusal Faaliyet
Bir kişinin kamu görevlisi sıfatını haiz olduğunun söylenebilmesi için, birinci
şart, o kişinin genel manada yürüttüğü faaliyetin veya salt somut olayla ilgili yürüttüğü faaliyetin 19“kamusal faaliyet” olmasıdır.
Ayrıca yürütülen bir kamusal faaliyete katılanlarında kamu görevlisi sıfatını haiz oldukları kabul edilmelidir. Đşte bu noktada karşılaşılan zorluk kamusal faaliyet tanımının ve sınırlarının belirlenmesidir.
765 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 279 maddesinde20 kimlerin “memur” sayılacağı ve kimlerin “kamu hizmeti görmekle yükümlü” sayılacağı yer almaktaydı.
Đkisi arasında ki ayrım için kullanılan ölçütler ise kamu görevi ve kamu hizmeti kavramları idi21. 765 sayılı Kanun döneminde de kanun koyucu bu kavramları tarif etmemiş, kavramların içinin doldurulmasını doktrine ve mahkeme içtihatlarına bırakmıştı.
YTCK da ise yer alan tanım uyarınca idari fonksiyon içerisinde yer alan kişilerin işlevlerinin ne olduğuna bakılmaksızın22, salt kişinin yerine getirdiği
19 Örneğin bir günlüğüne de olsa feribot iskelesinde, jeton satışı ile kamu idaresi tarafından görevlendirilen kişinin hareketleri kamusal faaliyet kapsamındadır.
20 MADDE 279 - (Değişik: 3038 - 11.6.1936) Ceza Kanununun tatbikatında:
1 - Devamlı veya muvakkat surette teşriî, idarî ve adlî bir âmme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü âmme müesseseleri memur, müstahdemleri;
2 - Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyarî ve mecburi olarak teşriî , idarî veya adlî bir âmme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.
Ceza Kanununun tatbikatında âmme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar:
1 - Devamlı veya muvakkat surette bir âmme hizmeti gören Devlet veya diğer âmme müessesesinin memur ve müstahdemleri;
2 - Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyarî veya mecburi surette bir âmme hizmeti gören diğer kimselerdir.
21
TEZCAN Durmuş – ERDEM Mustafa Ruhan – ÖNOK Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s.730
22 GÖKCAN Hasan Tahsin, “5237 Sayılı TCK’nda ‘Kamu Görevlisi’ Tanımı ve Bu Yasa Döneminde
4483 Sayılı Kanunun Uygulanması” , ÖZTÜRK Bahri, 3. Yılında Yeni Ceza Adaleti Sistemi, Ankara
9 görevin kamusal faaliyet içerisinde yer alıp-almadığı nitelendirilmesine göre kamu görevlisi sıfatını haiz olup olmadığı belirlenecektir.
Kamu görevlisi herhangi bir şekilde kamusal faaliyet gösteren kişi olduğuna göre; önce kamusal faaliyet kavramına yüklenecek anlama göre kimlerin kamu görevlisi olduğu belirlenecek daha sonra failin bu hukuki niteliğe sahip olması durumuna göre fiilin suç olup-olmadığı ya da faile sıfatı nedeniyle nitelikli hal uygulanıp-uygulanmayacağı saptanacaktır23. Kamusal faaliyete yüklenecek anlam da kamu görevi ve kamu hizmeti kavramlarının netleştirilmesi sonucunda oluşacaktır.
1.1.3.1. Kamu Görevi
Kamu görevinin ne olduğunun belirlenmesinde doktrinde yazarlar, birçok teoriler24 geliştirmişlerdir. Yapılan değerlendirmeler ve somut olaylara uygulamadaki zorluklar karşısında, geliştirilen ölçüt ve teorilerin tek başına yeterli olmayacakları anlaşılmıştır.
Kamu görevi tabirinin sınırlarının belli olmaması ( müphem olması) nedeniyle kamu hizmetleri haricinde kalan her tür kamusal faaliyetlerin kamu görevi olduğu düşüncesi yanlıştır. Kamu görevi kavramıyla kamu hizmeti arasında sadece mantık itibariyle bir bağ mevcuttur. Şöyle ki; kamu görevleri, kamu hizmetidir. Bu görevleri görenler de kamu hizmeti ifa etmektedirler, fakat her kamu hizmeti gören aynı zamanda kamu görevi de ifa etmiş sayılamaz. Kamu görevleri kamu hizmetlerinin daha özel ve kamu gücü ile daha fazla ilintili bir bölümünü ifade eder. Bu bakımdan kamu hizmeti genel, kamu görevi özeldir. Ama cezai sorumluluk açısından bu iki türden faaliyeti icra edenler aynı durumda sayılır ve tek bir kategorideymiş gibi kabul edilir25. ETCK döneminde geçerli olmayan ve kamu görevlilerini tek bir kategoride kabul eden bu görüş YTCK ile birlikte yeniden hayat bulmuştur. Buna karşın YTCK açısından kamu hizmetinde bulunmanın kamu görevliliği sıfatını haiz olmak için tek
23 OKUYUCU ERGÜN s.13
24
Teoriler için bkz. OKUYUCU ERGÜN, ss.17–26
10 başına yeterli olmayacağı da özellikle dikkate alınmalıdır. Kamu görevi gören kişilerin eylemleri ise, görevleri ile ilgili olduğu sürece kamusal faaliyet olarak nitelendirmelidir. Bunun sonucu olarak da kamu görevi gören ve bu görevli ilgili kamusal faaliyet gösteren kişiler kamu görevlisidirler.
Her kamu hizmeti gören kişinin kamu görevlisi sayılmayacağına dair Yargıtay Genel Kurulu’nun bir kararı da mevcuttur. Kararda Yargıtay Genel Kurulu “avukatlar ve başkaca hizmet grupları aslında bir kamu hizmeti yaptıkları halde bu hizmetlerinin maddi karşılığı devlet bütçesinden karşılanmadığı için birer kamu görevlisi olarak kabul edilmemektedir”26 demiştir. Kanaatimizce Yargıtay doğru bir sonuca yanlış bir gerekçe ile ulaşmıştır. Şöyle ki; avukatlar gördükleri hizmetin kamu hizmeti olduğu kuşkusuzdur. Fakat avukatları kamu görevlisi olarak kabul etmek doğru değildir. Çünkü avukatların kamu hizmeti görmelerine rağmen kamu görevlisi olarak sayılmamalarını asıl nedeni, hizmet karşılığının devlet bütçesinden karşılanıp-karşılanmaması değil27, kamu idaresinin otoritesi altında kamu idaresinin işleyişi usullerine tabi olmadan hizmet görmeleridir.
Bununla birlikte Adalet Bakanlığı bütçesinden “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi Ve Vekillerin Görevlendirilmeleri Đle Yapılacak Ödemelerin Usul Ve Esaslarına Đlişkin Yönetmelik” uyarınca28 avukatlara ödenen uygulamada “CMK hizmeti ücretleri” olarak adlandırılan ücretler ve bu ücretlerin hak edilmesi için avukatların sundukları hizmetler kamu idaresi otoritesi altında, kamu idaresinin işleyiş usullerine tabi olarak gerçekleştiği için bu kapsamında görev alan bütün avukatlar salt
26 ( YHGK. 14.9.1983, 980/1714 – 983/803 ) Karar için bkz. GÖZÜBÜYÜK - TAN, s.833
27
Zaten kanun koyucu da YTCK’nın 6.maddesinin gerekçesinde “faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır” demek suretiyle bu ilişkinin mali ilişkiden öte bir nedeni olduğuna değinmiştir.
28 Ücret
MADDE 8 – (1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden ayrık olarak hazırlanacak "Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere Đlişkin Tarife" gereğince ödenecek meblâğ Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır.
11 bu görevleriyle ilgili durumlar için geçici olarak kamu görevlisi olarak kabul edilmelidirler. Burada söz konusu avukatlar, kamu idaresine herhangi bir şekilde yani kanunda sayılanlardan29 “geçici olarak” bağlı çalışmaları nedeniyle salt gördükleri kamusal faaliyet kapsamında kamu görevlisi olarak değerlendirilirler30.
Son tahlilde avukatların yürüttükleri her faaliyet kamusal faaliyet değildir. Bu nedenle de kamu görevlisi olarak kabul edilmemelidirler. Bu bakımdan TCK 6.maddenin gerekçesinde belirtilen “mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır“ açıklamaya noter kısmı hariç katılmadığımızı belirtmek isteriz. Avukatları da kamu görevlisi olarak kabul etmek zaten çok geniş olan kamu görevlisi kapsamını daha da genişletecektir.
ETCK döneminde önem arz eden kamu görevi – kamu hizmeti ayrımına kamusal faaliyet sınırları içerisinde yer alıp-almama hususunda başvurulacaktır. Ayrıca lehe kanun uygulaması içinde bu ayrım halen önemini devam ettirmektedir. Çünkü ETCK döneminde işlenen bir suçun yargılamasında lehe olan hükümler uygulanacaktır. ETCK’nın yürürlükte olduğunda kamu görevlisi sayılmayan bir kişinin TCK’daki tanım ile bu kapsama alınması sanığın aleyhine bir durumdur.
Yukarıda da zikredildiği gibi kişinin gördüğü işin kamusal faaliyet olup-olmaması durumuna göre bir ölçüt benimsenmiştir. Đşte bu noktada kamu görevi yerine getirmeyenlerin faaliyetleri ancak kamusal bir nitelik arz ediyorsa kamu görevlisi sayılmaları mümkün olabilecektir.31
1.1.3.2. Kamu Hizmeti
Ortaçağda kamu işlerini görmekle yükümlü kişiler hükümdarın hizmetlisiydiler. Günümüzde ise bu kişiler devletin hizmetlisidirler. Hükümdar ile kamu hizmetlisi
29
TCK m.6...” atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici
olarak”
30 YILDIRIM, 2009,s.164
31
GĐRĐTLĐ Đsmet - BĐLGEN Pertev - AKGÜNER Tayfun, Đdare Hukuku, 2.Bası, Đstanbul 2006, s.449
12 arasındaki ilişkide, kamu hizmetlisi öncelikle efendisinin otoritesi altındaydı. Aynı zamanda efendisi ile birlikte de hükümdara bağlıydı 32. Yani önce hükümdar sonra kamu yani devlet söz konusuydu.
Kamu hizmeti anlayışı açısından ise ortaçağda devlet, hükümdarın mülkiyetindeydi ve hükümdar tebaası altındakilere ancak kendi benliğindeki menfaati için yardım edebilirdi. Aynı dönemde Osmanlı Devletinde ise Đslam’ın kaynağının adalet olmasına ve kişilerin sevaba yönelme arzusuna bağlı olarak kamu hizmetleri “vakıf” yoluyla yapılmaktaydı. Gerek Hükümdar gerekse özel kişiler, kamu hizmetini kurulan vakıflar aracılığıyla yaparlardı. Görüldüğü gibi orta çağdaki kamu hizmeti anlayışı ile günümüz kamu hizmeti anlayışı arasında büyük bir farklılık vardır33.
Günümüz kamu hizmeti geleneksel manada, kamu otoritesince üstlenilen ve kamu yararı içeren ve bu özellikleriyle kamu hukuku rejimine tabi tutulan bir faaliyeti ifade eder. Hangi faaliyetlerin kamu hizmeti olduğuna kimin karar vereceği ve bu kararı vermeye yetkili organın hangi faaliyetleri kamu hizmeti olarak belirleyeceği tartışma konusudur34. Örneğin bir Đdare Mahkemesi tarafından kamu hizmeti olarak sayılmış bir işin, bir özel hukuk kişisine gördürülmesinde, özel kişinin gördüğü hizmet kamu hizmeti midir? Bu soruyu olumlu cevaplamak gereklidir. Şöyle ki; her ne kadar kamu idaresinin işlerinin özel kişiler tarafından gördürülmesi idarenin otoritesi altında gerçekleşmese de bu özel hukuk kişisinin gördüğü hizmetin kamu hizmeti olduğu söylenebilir. Fakat her kamu hizmetinin kamusal faaliyet olduğu söylenemez. Kanun koyucu da aynı yöndeki iradesini TCK 6.maddesinin gerekçesinde belirtmiştir. Gerekçeye göre, “kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel
hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” Fakat buraya da bir şerh düşmek gerekmektedir. Eğer ihaleye dayalı olarak
32 MUMCU Ahmet, Osmanlı Devletinde Rüşvet, Ankara 1969, s.295
33
MUMCU Ahmet, s.295
13 özel hukuk kişilerince verilen hizmetler35 ve bu kamu hizmetlerini yürüten kişiler kamu otoritesi ve kamu idaresinin işleyiş ve usullerine idari bir bağ ile bağlı, kamu idaresinin denetim ve kontrolünde organik veya işlevsel bir bağ ile kamu idaresine bağlı iseler36 bu kişiler de kamu görevlisi saymak gerekmektedir.
Kamu hizmeti kavramının farklı hukuk dallarında dar ve geniş yorumlanarak birçok tanımı yapılmıştır. Kamu hizmeti doktrindeki bir tanıma göre; idari bir otoritenin denetiminde ticari faaliyetlerden farklı kamusal hukuki bir rejime tabi, toplumsal gereksinimleri karşılamaya yönelik yapılan faaliyetlerdir. Kamu hizmetlerinin en büyük özelliği kamu yararına olmalarıdır37.
Kamu hizmetinin en geniş ve unsurları bakımından daha belirtici bir tanımı ise; “Kamu yararı içermesi ve özel faaliyet olarak gereği gibi sunulmasının mümkün olmaması nedeniyle, yasama organı tarafından özel faaliyetler için söz konusu olamayacak bir ayrıcalıklar ve yükümlülükler rejimine (spesifik hukuksal rejim) tabi tutulan ve sorumluluğu ile denetimi son tahlilde bir kamu otoritesi tarafından üstlenilen faaliyet kamu hizmetidir”38. Đdare hukuku açısından ideal bir tanım olarak gözüken ikinci tanımın ceza hukuku bağlamında daha belirleyici olduğu söylenebilir. Yalnız bu ikinci tanımda yer alan tüm unsurları sıkı sıkıya aramak, kamu görevliliği sıfatını, dolaylı yoldan kamu hizmeti görenlerden ve özel faaliyetler olarak gereği gibi sunulabilecek olmasına rağmen kamu idaresinin de yürüttüğü işlerden soyutlamak demektir. Ayrıca tüm unsurları ceza hukuku bağlamında aramak kamusal faaliyet olarak sayılması mümkün olan bazı hizmetlerin sırf idare hukuku bağlamında aranan
35 Kanun koyucu gerekçede kamusal faaliyetler ifadesini kullanmıştır. Kanaatimizce burada kamusal faaliyet tanımındaki yaptığı hata ile bağlantılı olarak kamu hizmetini kastetmiştir. Yoksa kamusal bir faaliyetin söz konusu olduğu durumlarda tüm katılanların kamu görevlisi sayılacağı TCK 6.maddesinin açık metninden anlaşılmaktadır.
36 (4.CD. 31.12. 1987 - 9885/10226) “Müdahilin memur sayılıp sayılmayacağının tespiti yönünden,
memba suyu işletmesinin özel hukuk hükümlerine tabi bir işletme mi? Yoksa Belediye tarafından doğrudan doğruya işletilen bir müessese mi olduğu araştırılarak sonuca göre suç, vasfının tayini gerekir.” Karar Đçin bkz. MALKOÇ – MALKOÇ, s.214
37
GÜNDAY, ss.295–297
14 kamu hizmeti unsurlarına uymaması nedeniyle göz ardı edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Türk Hukukunda en çok kullanılan kavramlardan biri olan kamu hizmeti, birçok kanun metninde ve Anayasamızda39 geçmektedir. Đnceleme konumuza ilişkin söylenebilecek olan, kesin sınırları idare hukukçuları tarafından dahi tam olarak çizilememiş olan kamu hizmeti kavramının ceza hukuku perspektifinden bakılması gerektiğidir. Çünkü modernleşme sürecinde kamu idari otoritesi farklı şekillerde karşımıza çıkmaya başlamıştır. Özellikle kamu hizmetlerinin üçüncü şahıslar eliyle görülmesi ve gördürülmesi sonucunda bu kavram çok geniş bir alanı kapsayacak
şekilde genişlemiştir. Bunun bir sonucudur ki, kamu hizmeti kapsamına her türlü faaliyet dâhil edilebilir hale gelmiştir. Çünkü yasama takdiriyle her türlü insan faaliyeti, kamu hizmeti olmaya elverişlidir. Bu kavramın çok geniş tutulması ise ceza hukukunda failin hukuki niteliğinin belirlenmesinde ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı sonuçlar doğmasına neden olabilecektir. Bu nedenle kamu hizmeti kavramı ceza hukuku bağlamında, ne kamu hizmeti başlığının girişinde değinilen çok unsurlu tanımdaki gibi çok dar ne de herkesin kamu görevlisi olmasını sağlayacak kadar geniş yorumlanmalıdır.
ETCK döneminde kamu hizmeti kavramının dar anlamda yani sadece teknik hizmetler anlamında anlaşıldığı kamu görevi başlığı altında bahsedilen özel-genel ilişkisi görülmediği düşünülebilir.
Sonuç olarak ceza hukukunda kamu hizmeti kavramı diğer hukuk dallarındaki anlamından farklı olarak anlaşılmalıdır. Örneğin bir kamu binasının deposunun gece güvenliğini sağlamaya yönelik olarak bir firmaya bu işin gördürülmesi durumunda, gece bekçiliği yapan kişileri ceza hukukunda bağlamında kamu görevlisi saymak gerekmektedir. Çünkü bu kişiler kamu otoritesi altında, kamunun işleyiş usullerine dolaylı tabi olarak çalışmaktadırlar. Korumakla görevli oldukları kamu mallarını da zimmetlerine geçirmeleri mümkündür.
15 Eğer TCK 6.maddenin gerekçesinde yer alan bizim de eleştirdiğimiz ifade40 kimlerin kamu görevlisi olabileceği noktasında dikkate alınacak olursa; belediyelerin ihale veya imtiyaz usulü ile özel şirketlere verdikleri temizlik ve güvenlik işleri kamusal faaliyet olarak sayılamayacak ve bu işleri yürüten işçilerin de kamu görevlisi olarak sayılması mümkün olmayacaktır. Bunun sonucu olarak da aynı kurumda sözleşmeli olarak çalışan güvenlik görevlisi kamu görevlisi sıfatını haiz olacak iken, aynı görevi yürüten fakat özel bir şirketin işçisi olarak kamu kuruluşunda ihale ya da imtiyaz usulü ile çalışmaya başlayan kişi kamu görevlisi olarak sayılmayacaktır. Örneğin belediyenin otoparkında görevli 2 güvenlik görevlisi kamuya ait otobüslerin kullanılmasına göz yumarsa sözleşmeli olarak işe alınan zimmet suçunu işlemiş olacak iken, ihale ile özel şirkete verilen güvenlik hizmetini gören özel şirketin çalışanı diğer güvenlik görevlisi zimmet suçunu işleyemeyecektir. Bu durumda failin cüzi cezalarla kurtulmasını sağlayacak, aslında kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı işlediği bir suçtan varken mala karşı bir suç işlemiş gibi ceza almasına neden olacaktır.
Bunun yanında özel şirket çalışanı gördüğü hizmet nedeniyle ceza hukuku bağlamında kamu görevlisi olarak sayılacakken, kişinin firma ile olan hukuki ilişkisi nedeniyle iş hukuku bağlamında ise işçi sıfatını taşımaya devam etmesi ve işçilere tanınan sendikal haklardan yararlanması gerekmektedir. Her ne kadar hukuki istikrar için yukarıda belirttiğimiz bir kişinin iki farklı sıfata sahip olması durumunun, eleştirilere maruz kalma ihtimali yüksek olsa da, kişilerin statü ve sıfatları farklı hukuk dallarında farklı sonuçlara (özellikle ceza hukukunda) bağlanabilmelidir.
Yukarıda belirttiğimiz açıklamalar ışığında, ceza hukuku bağlamında kişinin gördüğü hizmetin, kamu hizmeti sayılabilmesi için; toplumsal gereksinimleri karşılamaya yönelik olması (yani salt bireysel ve 3.kişilerin menfaatlerine değil bünyesinde kamu yararını da barındırması) ve bununla birlikte gördüğü hizmetin
40
“Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.”
16 dolaylı da olsa idarenin kontrolü (denetimi) altında olmasının aranmasının yeterli olduğu düşüncesindeyiz.
1.1.3.3. Kamusal Faaliyet Kavramına Đlişkin Sonuç
Üst başlık olan kamusal faaliyet kavramının ceza kanununda kullanılmasıyla artık kişinin ifa ettiği kamu görevinin hangi türde olursa olsun kamusal faaliyete dâhil olduğu söylenebilecektir. Hatta bir görüşe göre; kamusal faaliyetin yürütülmesine iştirak eden kişinin, faaliyetinin kamu hizmeti mi yoksa kamu görevi mi olduğuna ilişkin bir ayrım yapılmasına dahi gerek olmadan kamu görevlisi olduğu söylenebilecektir41. Sonuç olarak doğru olan bu görüş, kamusal faaliyetin tanımının yapılmasında gerekli olan kamu hizmeti-kamu görevi kavramlarının halen gerekli olduğunu göz ardı ettiği için ve her kamu hizmetinin kamusal faaliyet olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı için kanaatimizce isabetli değildir.
Kamu hizmeti açısından; kamu hizmeti başlığı altında da belirtildiği gibi kişinin gördüğü hizmetin toplumsal gereksinimleri karşılamaya yönelik olması (yani salt bireysel ve 3.kişilerin menfaatlerine değil bünyesinde kamu yararını da barındırması) ve bununla birlikte gördüğü hizmetin dolaylı da olsa idarenin kontrolü (denetimi) altında olması durumunda kamusal faaliyet olduğu söylenebilecektir.
Görüldüğü gibi kamusal faaliyet kavramının kullanılmasıyla kamu görevliliğine sahip olabilecek kişilerin sayısı ölçüsüz şekilde artacaktır.
Ayrıca ETCK döneminde gerek duyduğumuz kamu hizmeti ile kamu görevi arasındaki farkın belirlenmesi hususu da idare hukuku alanında getirilen çözüm önerileri yerine ceza hukukunun temel ilkeleri ile çatışmayan kamusal faaliyet kapsamına sokulabilecek her türlü davranışın kamusal faaliyet sayılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra kanun koyucunun dahi 6.maddenin gerekçesinde kamusal faaliyet ölçütünün tanımı yapmıştır. Bu tanıma göre; “kamusal faaliyet,
Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal
17
kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” Hâlbuki gerekçede verilen tanım
kamu hizmeti tanımıdır ve zaten her kamu hizmeti kamusal faaliyet değildir.
TCK ‘nın 6. maddesinde “herhangi bir suretle” ifadesi kullanılmıştır. Bu da kamusal faaliyet kavramını içerisine her türlü davranışın girebileceği bir torbaya dönüştürmüştür. Bu durum TCK 3.maddesindeki ceza kanunlarının net ve sarih olması gerekliliğine aykırılık teşkil etmektedir. Buna binaen 5237 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önceki Yargı içtihatları ile de bağlı olmayan hâkimin kamu görevliliği sıfatını haizlik konusunda sınırsız bir takdir yetkisi vermiştir.
1.1.4. Kamu Görevlisi 1.1.4.1. Genel Olarak
Aristo’nun yaptığı dağıtıcı - denkleştirici adalet ayrımındaki dağıtıcı adalet anlayışı ile hukuki eşitlik kavramlarının bir sentezi günümüz hukuk devletlerinde uygulanmaktadır. “Denkleştirici adalet, kişisel ve özel durumları dikkate almaksızın aynı muameleye tabi tutulmayı ifade eder” 42. Dağıtıcı adalet ise kişilerin toplumdaki mevkilerine ve kişisel özelliklerine göre toplumda artı değerlere sahip olma ya da bazı yükümlülükleri yerine getirme zorunluluğu olarak karşımıza çıkar. Konumuzla ilgili olarak kamu görevliliği sıfatı bireyin sahip olduğu mevkisine uygun hareket etme külfetini omuzlarına yükler ve birey buna karşın sahip olduğu kamu görevliliği sıfatından kaynaklanan nimetlerden ( örneğin özlük hakları gibi) yararlanır. Bu da dağıtıcı adaletin günümüze tezahürüdür.
Kamu görevlileri cezai bakımdan bireylerden ayrı ve daha ağır yükümlülüklere tabidirler. Kamu görevlilerinin gerek statüsünün kendisine yüklediği borçlar, gerek gördüğü kamu hizmetlerinin özellikleri ve gerekse kamu gücünü kullanması daha ağır ve ayrı yükümlülüklere43 tabi olmasının sebepleridir. Bununla birlikte statüsü
42
DĐNÇKOL Bihterin, “Kadın-Erkek Eşitliği Đçin Pozitif Ayrımcılık”, Đstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:4 Sayı:8Güz 2005/2, s.104
(http://www.iticu.edu.tr/kutuphane/dergi/s8/M00122.pdf) (10.01.09) 43
Hatta öyle haller bulunabilir ki kamu görevlisinin resmî hayatı dışında yer almasına rağmen ifa ettiği kamu görevi nedeniyle (örneğin emniyet mensupları açısından) özel hayatını ilgilendiren kumar
18 nedeniyle de Devleti ve bireyleri daha kolay zarara sokabilecek bir durumdadır. Bu sebepledir ki Kanun koyucular ceza kanunlarında kamu gücünü ve kamu gücünü kullanma araçlarını ellerinde bulunduranların işleyebilecekleri bazı suç tipleri oluşturmuşlardır44. Bu suç tipleri sadece kamu görevlilerine özgüdür. Đnceleme konumuz olan zimmet suçu da bunlardan bir tanesidir. Yine aynı sebeplerden dolayı bazı suç tiplerinde kamu görevliliği sıfatı cezayı ağırlaştırıcı bir sebep olarak yer almaktadır45. Yani suç tipinin herkes tarafından ihlalinin mümkün olupta, kamu görevlileri tarafından işlendiği takdirde faile daha ağır ceza verilecektir 46.
Đdare hukuku bağlamında kamu görevlisi statüsü ne olursa olsun kamuda çalışan her türlü personeli içeren bir kavramdır. Yine idare hukukçuları tarafından kamu personeli; kamu görevlisi ve kamu işçileri olarak ayrılmaktadır. Bu ayrımın oluşmasındaki en büyük faktör, kamu personeline kamu hukuku rejiminin uygulanması, kamu işçilerine ise özel hukuk rejiminin uygulanmasıdır. Đdare hukuku bağlamında işçilerin memur, daha geniş ölçekte kamu görevlisi sayılmamasının nedeni, işçilerin sendikal ve grev haklarından yararlanabilecek olmalarıdır. Đdare hukuku için daraltıcı bir özellik arz ederek işçiler lehine olan bu durumu, ceza
oynaması, genel ahlak ve adaba aykırı yerlere gitmesi gibi eylemlerine de müdahale edilebilmesi mümkündür. Çünkü failin bu tür eylemleri kamu idaresine duyulan güveni zedeler. Bu yüzden Anayasamızda yer alan Özel Hayatın Korunması açısından kamu görevlileri ile kamu görevlisi olmayanlar arasında bir ayrım yapmak mecburiyeti doğmuştur. DÜLGER Đbrahim, Makaleler, Konya 1991, ss.15–16
44 Haksız Arama (TCK m.120),
Đşkence (TCK m.94) , Đrtikâp (TCK m. 250) , Denetim Görevinin
Đhmali (TCK m.251) , Rüşvet (TCK m.252) , Yetkili Olmadığı Bir Đş Đçin Yarar Sağlama (TCK m. 255) , Zor Kullanma Yetkisine Đlişkin Sınırın Aşılması (TCK m. 256) , Görevi Kötüye Kullanma (TCK m. 257) , Göreve Đlişkin Sırrın Açıklanması (TCK m. 258) , Kamu Görevlisinin Ticareti (TCK m. 259) , Kamu Görevinin Terki Veya Yapılmaması (TCK m. 260), Kişilerin Malları Üzerinde Usulsüz Tasarruf (TCK m. 261) , Kamu Görevlisinin Suçu Bildirmemesi (TCK m. 279), Seferberlikle
Đlgili Görevin Đhmali (TCK m. 324) gibi.
45 Kasten Yaralama (TCK m.86/III-d) , Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme Veya Ele Geçirme
(TCK m.137/I-a) , Resmî Belgede Sahtecilik ( TCK m.204/II) , Resmî Belgeyi Bozmak, Yok Etmek
Veya Gizlemek (TCK m.205) , Suç Delillerini Yok Etme, Gizleme Veya Değiştirme (TCK m.281/II) Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama (TCK m.282/II) , Suçluyu Kayırma (TCK m.283/II) , Tutuklu, Hükümlü Veya Suç Delillerini Bildirmeme (TCK m.284/III) gibi.
19 hukukunda aksine olarak uygulamak kamu görevlisi tanımını çok genişletecektir. Fakat kanun koyucu bu durumu göze almış ve kanunda kamu görevlisi tanımı yapmıştır.
1.1.4.2. Kamu Görevlisi Kavramı
Zimmet suçunun sadece kamu görevliliği sıfatını haiz kişiler tarafından işlenmesi mümkün olması, failin kamu görevlisi olup-olmadığının tespiti hâkimin suçun kanuni unsuru açısından bakması gereken ilk şarttır. Bu sıfatın varlığının tespiti için çalışmamızın idare hukukuyla ilgili diğer kavramlarında olduğu gibi, kamu görevlisi kavramı içinde idare hukukunun temel bilgilerinden faydalanılacaktır. Fakat bu kez durum daha farklıdır. Çünkü kanun koyucu TCK bünyesinde kamu görevlisi tanımına yer vermiştir. TCK m.6/I-c) bendine göre; “Kamu görevlisi deyiminden;
kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” anlaşılmalıdır. Ceza hukuku
doktrininde ise; “toplumdaki bütün fertler adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre iştirak eden herkes, kamu görevlisidir”47 tanımı mevcuttur.
Kamu görevliliği kavramının idare hukukundaki anlamından daha farklı ve geniş anlaşılması gerekmektedir48. Çünkü ceza hukukunda suçlar, kamu gücünün ve kamu hizmetlerinin kötüye kullanılmasını ve kamunun kendi görevlisine verdiği imkânların amacı dışında sarf edilmesini önlemek amacı güder. Yasaklanan fiillerin kamu görevlisi tarafından yapılmasına toplumdan gelme ihtimali yüksek reaksiyon gözetilerek, devletin kamu görevlisinin hareketlerine karşı toplum yerine kendisinin vermiş olduğu bir “reaksiyon” olarak görülebilir49.
Ceza hukuku bağlamında kamu görevlisi, kamusal faaliyet yürüten ve kamu idaresi otoritesi altında dolaylı da olsa kamu idaresinin usul ve işleyişine tabi her
47 ÖZGENÇ Đzzet, Zimmet Suçu, Ankara 2009, s.11
48
YARSUVAT, s.681
20 kategorideki kişiyi kapsar, fakat idare hukukunda ise kamuya bağlı olarak çalışan herkesi bu çatı altında toplamak mümkün değildir.
Bu bağlamda konunun daha net anlaşılması açısından öncelikle ETCK dönemindeki duruma değinmekte yarar vardır.
1.1.4.3. ETCK(765 Sayılı Kanun)’da ki Memur, Kamu Hizmetlisi ve Kamu Görevlisi Belirsizliği
ETCK dönemindeki en tartışmalı konulardan biri de memur kavramıydı. Memur kavramı ETCK’nın 279.maddesinde yer almasına rağmen, içinin doldurulması ve sınırlarının çizilmesi içtihatlarla yapılmaya çalışılmıştı.
Türk Ceza Hukukunda memurun tanımı ilk olarak 1926 yılında, 1889 tarihli
Đtalyan Ceza Kanunu’nun 207. maddesi nazara alınarak ETCK ‘nın 279. maddesinin ilk halinde50 düzenlenmişti. Bu düzenleme bazı kimselerin memur gibi suç işleyebilecekleri durumlarda yetersiz kalmaktaydı. Bunun üzerine 1936 yılında 3038 sayılı kanunla 279.madde51 1930 tarihli Đtalyan Ceza Kanunu dikkate alınarak değiştirilmiş52 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girene kadar geçerli hukuk kuralı olarak varlığını korumuştu.
50
Bu maddeye göre memur: “Kanunun tatbikatında Devletin ve Vilayet ve Nahiye ve Kariyelerin Nezareti altında bulunan bir hizmette maaşlı veya maaşsız, daimi veya muvakkat vazife görenler” olarak anlaşılmalıdır.
51 ETCK m.279 - (Değişik: 3038 - 11.6.1936) Ceza Kanununun tatbikatında:
1 - Devamlı veya muvakkat surette teşriî , idarî ve adlî bir âmme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü âmme müesseseleri memur, müstahdemleri;
2 - Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyarî ve mecburi olarak teşriî , idarî veya adlî bir âmme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.
Ceza Kanununun tatbikatında âmme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar:
1 - Devamlı veya muvakkat surette bir âmme hizmeti gören Devlet veya diğer âmme müessesesinin memur ve müstahdemleri;
2 - Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyarî veya mecburi surette bir âmme hizmeti gören diğer kimselerdir.
21 765 sayılı kanunun 279. maddesinde iki kategorinin varlığından söz edilebilir. Birinci fıkrada Ceza kanununun uygulamasında kimlerin memur sayılacağı, ikinci fıkrada ise Ceza Kanununun uygulamasında kimlerin kamu hizmetlisi sayılacağı düzenlenmişti. Bu ayrım için kullanılanda kamu görevi - kamu hizmeti ölçütüydü. ETCK 279. maddesinin ilk fıkrasına göre devamlı veya geçici, ücretli veya ücretsiz, isteğe bağlı veya zorunlu olarak yasama organıyla ilgili, idaresel veya adli bir kamu görevi gören kimseler memur sayılırdı53. Burada yer alan tanım teknik anlamdaki memur tanımı değildi ve geniş anlamda kamu görevlilerini kastetmekteydi.54
ETCK döneminde memur ile kamu hizmetlisi arasındaki ayrım için icra edilen fonksiyon ön plandaydı. Ayrıca kamu görevi icra eden kişi memur, kamu hizmeti icra eden kişinin ise kamu hizmetlisi olması gibi bir durum söz konusuydu. Bu iki kategoride yer alan devlet görevlileri için yapılan ayrımda kamu görevi ve kamu hizmeti arasındaki farka bağlıydı55. Önceki başlıklar altında yaptığımız açıklamalar ışığında da bu ayrımın kavramsal olarak dahi ayrılması tam olarak yapılamamakta ve getirilen ölçütlerin yetersiz kaldığı görülmektedir. Zaten bu sebepledir ki kanun koyucu tek bir kategori altında kamu görevlisini tanımlama gereği duymuştur.
ETCK 279. maddesinde yer alan ve memur sayılan müstahdemler ise, kamu hizmetlerini görmek amacıyla kamu idaresi kadrosunda yer almadan, sürekli ya da geçici olarak kamu idaresi adına faaliyet gösteren kimselerdi. Bunlardan başka diğer bazı kanunlarda da “memur gibi cezalandırılanlar” vardı. Görüldüğü gibi kamu görevlisi kapsamındakilerin birçok kategoriye ayrılması da bir başka sorun olarak uygulamacının karşısında durmaktaydı.
53
Đlgili kanun metni: Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyarî ve mecburi olarak teşriî,
idarî veya adlî bir âmme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.
54 YILDIRIM Ramazan, Đdare Hukuku Dersleri, Konya 2005, s.174
55
SOYASLAN Doğan, “Ceza Hukukunda Memur Kavramı (Kamu Menfaati Đçin Görevlendirilmiş
22 1.1.4.4. YTCK(5237 Sayılı Kanun)’da Kamu Görevlisi
Kanun koyucu ETCK’daki belirsizlikleri ortadan kaldırmak amacıyla eski kanunumuzda yer alan memur, kamu hizmetlisi, müstahdem gibi terimleri kullanmayarak kamu görevlisinin tanımına 5237 sayılı kanun metninde yer verme gereği duymuştur. TCK 6.maddesinin c) bendi ile hem kamu görevlisinin tanımını yapmış hem de ETCK dönemindeki tartışmaları son vermek istemiştir.
ETCK dönemindeki tartışmalara son vermek istediği iradesini de TBMM Adalet Komisyonu Raporunda ; “...keza, kamu görevlisi kavramının benimsenmesiyle, kimlerin “ceza kanunu uygulamasında memur” sayılacağı konusundaki yersiz ve anlamsız tartışmalara, çeşitli kanunlarda yer verilen kazüistik hükümlere son verilmesi amaçlanmıştır” demek suretiyle göstermiştir.
Yapılan bu tanım neticesinde artık kamu idaresi altındaki personelin idari fonksiyon içerisindeki işlevinin araştırılması yerine, kişinin yürüttüğü işin kamusal faaliyet niteliğinde olup-olmadığına ve bu faaliyetlere hukuka uygun olarak katılıp-katılmadığına bakılması gerekecektir56. Kamu görevlisinin tanımı yapılırken başvurulan kamusal faaliyet kavramına önceki bölümlerde genişçe yer verilmiş ve bir faaliyetin kamusal faaliyet olabilmesi için gereken şartlar üzerinde durulmuştu.
Kamusal faaliyetin var olabilmesi için gereken şartlar yanında, bir kişinin kamu görevlisi olabilmesi için kamu idaresi adına yürütülen kamusal faaliyetin icrasına Anayasamızın 128.maddesinde belirtilen “genel idare esaslarına göre” yani kamu hukuku usul kaidelerine göre iştirak etmesi gerekmektedir57. Kamu ihale hukukuna dayalı olarak gördürülen bazı hizmetlerin kamusal faaliyet olarak sayılmaması halinde oluşacak adaletsizlikten yukarıda bahsetmiştik. Buna ek olarak, ruhsat, müşterek emanet, imtiyaz, yap-işlet-devret gibi yöntemlerle özel kişiler tarafından yürütülen kamu hizmetlerinde tabiî ki katılanlar kamu görevlisi olarak kabul edilmeyecektir.
56 GÖKCAN, “5237 Sayılı..., s.677
57 ARTUK Mehmet Emin - GÖKCEN Ahmet - YENĐDÜNYA A.Caner, Ceza Hukuku Özel
Hükümler, 9.Bası, Ankara 2008, s.743; ÖZGENÇ Đzzet, TCK Gazi Şerhi Genel Hükümler, Đkinci Bası, Ankara 2005 s.103
23 Örneğin imtiyaz sahibi şirketlerin abonelerinden topladıkları ve kamu idaresine devretmekle yükümlü oldukları paraları devretmeyerek mal edinmeleri halinde zimmet suçu oluşmayacaktır.58
Üzerinde durulması gereken bir diğer konu, Türk Ceza Kanununun sair maddelerinde59 memur kavramının kullanılmış olmasıdır. Kanun koyucu kanunun değişik yerlerinde memur kavramını kullanmış ama memuriyet ya da memur kavramları tanımlanmamıştır. Đşte bu zihinlerde büyük soru işaretlerinin oluşmasına neden olmaktadır. Örneğin TCK’da geçen memur ibarelerinden kamu görevlisinin mi anlaşılması gerekmektedir? Kamu görevlisi ve memur kavramlarını yasama organının bilerek kanunda ayrı ayrı düzenlemeyeceği TCK 6.maddenin gerekçesinden60 anlaşıldığına göre geriye ihtimal olarak bu durumun irade dışı, yasama tekniği hatasından kaynaklanması kalmıştır.
Bir başka değinilmesi gereken nokta da; halen yürürlükte olan ve özel kanunlarda geçen “memur gibi sorumlu tutulacakların” durumudur. Özel kanunlarda bu kişilerin memur gibi cezalandırılması gerektiğine ilişkin hükümlerin mevcut olması, 5252 sayılı TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3.maddesinin 1.fıkrasında yer alan “mevzuatta yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan
yollamalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır” hükmü ile birlikte değerlendirilecektir. Bu nedenle de
memur gibi sorumlu olacak kişiler kamu görevlisi gibi cezalandırılması görüşüne katılmaktayız.61
Lehe kanun uygulaması açısından ise kamu görevliliği sıfatına bakacak olursak, YTCK’da kamu görevlisinin tanımının yapılmış olduğu ve bu tanımla kapsamının genişlediği görülecektir. Suçun işlendiği tarihte fail, 765 sayılı Kanun
58 ARTUK – GÖKCEN – YENĐDÜNYA, ÖH, s.744
59
Örneğin TCK m.10, 53, 219, 317, 342
60 “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir.”
24 kapsamında kamu görevlisi sayılmazken, daha sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun ile kamu görevliliği kavramı içerisinde mütalaa ediliyorsa, ETCK lehine olacağı için bu kanun uygulanacaktır.
Bu başlığa ilişkin sonsöz olarak, YTCK’da kamu görevlisi tanımının yer alması ve kamu personellerinin tek kategoride toplanması ETCK’daki belirsizliği yenmek adına isabetli, gerekçesinde kamusal faaliyet tanımının hatalı olarak yapılmış olması ve kamu görevlisi tanımının çok geniş tutulması isabetsiz olduğu söylenebilir. Çünkü kamu görevlisi tanımını geniş tutmak, kamu görevlilerine karşı işlenen suçların sayısını çok fazla artıracaktır. ”62. Bu da neredeyse sivil kişilerden daha fazla bir kamu görevlisi kitlesinin var olmasına neden olacaktır. Ayrıca “düzenlemelerin belirsiz, muğlâk ve genişlemeye açık olması, vatandaşların keyfiliğe karşı korunmasını önler Buna karşın kamusal faaliyeti sadece kamu görevi ile kısıtlamak suretiyle kamu görevlisi tanımını çok dar tutmakta isabetli değildir. Bu da kamu görevlileri tarafından işlenebilen suçların sayısını azalmasına ve ayrıca görev ve hizmetleri itibariyle bir takım mallara zilyet olanların nispeten daha hafif şekilde cezalandırılmasına yol açacaktır. Bu konuya ilişkin bizim önerimiz, kamusal faaliyetin, kamu hizmetinin bir üst başlığı olarak kabul edilip kamu hizmeti için aranan ve bizim önceki bölümlerde bahsettiğimiz minimum şartların aranması ve bunun yanında da “idari bağ” kriteri olarak ortaya koyduğumuz kamu idaresinin otoritesi altında ve kamu idaresinin işleyiş ve usullerine tabi şekilde faaliyet göstermenin birlikte aranması gerektiğidir.
62 ROXIN Claus, Grundfragen des modernen Strafrechtsystems, Berlin 1984, Nakleden: ÖZTÜRK
Bahri – ERDEM M.Ruhan - ÖZBEK Veli Özer, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 6.Bası, Ankara 2002, s.45
