Criminal Attempt
Arş. Gör. Devrim AYDIN∗
1- Giriş
Bir kimsenin davran›şlar›ndan dolay› cezaland›r›labilmesi için bu davran›şlar›n ceza kanununda yasaklanm›ş olmas› gerekmektedir. Ceza kanununda yasaklanmayan bir davran›ş›n “suç” olarak nitelendirilmesi kanunilik ilkesine ayk›r› olacakt›r. Suçun varl›ğ› için de kanunda yasaklanan tipik fiilin kusurlu biçimde ihlâl edilmesi gerekmektedir.
Failin suç işlemek kast›yla hareket etmesine rağmen elinde olmayan nedenlerle suçu gerçekleştirememesi halinde teşebbüsün varl›ğ›ndan bahsedilir. Ancak, teşebbüs derecesinde kalm›ş bir suçun cezaland›r›l›p cezaland›r›lamayacağ› ve eğer cezaland›r›lacaksa cezaland›r›labilir bir teşebbüsün başlang›c›n› ve unsurlar›n› belirlemek önemlidir.
Bu çal›şmada teşebbüs kurumunu ve teşebbüsün unsurlar›n› inceleyerek teşebbüsün cezaland›r›lma nedenini ve unsurlar›n› ortaya koymaya çal›şacağ›z. 1926 tarihli ve 765 say›l› mülga TCK’dan farkl› olarak 1 Haziran 2005 tarih ve 5237 say›l› TCK’da eksik teşebbüs – tam teşebbüs ayr›m›na yer verilmemesini ve gönüllü vazgeçme kurumunun farkl› düzenlenmesini incelemeye çal›şacağ›z. Son olarak teşebbüse müsait olan ve olmayan suçlar› k›saca ele alacağ›z.
∗ Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Ceza ve Ceza Usül Hukuku Araşt›rma Görevlisi.
2- Suç Yolu ve Suçun Tamamlanmas›
Suç, kural olarak belli aşamalardan geçerek gerçekleşmektedir. Suçun meydana gelinceye kadar geçtiği aşamalar›n bütününe suç yolu “iter
criminis” denilmektedir.1 Her suçta söz konusu olmamakla beraber suç yolu;
düşünce (suç işleme fikrinin ortaya ç›kmas›), icra, tamamlanma ve son
bulma aşamalar›ndan oluşur.2
Düşünce aşamas› failin psişiğinde oluşmaktad›r ve suç işleme karar›nda
son şeklini almaktad›r.3 Düşünce aşamas› sadece kas›tl› suçlarda söz konusu
olabilir zira sonucun istenmesi ancak kas›tl› suçlarda mümkün olabilir.4
Kişinin işlemeyi “istemediği” bir davran›ş›, dolay›s›yla istemediği bir suçu işlemeyi psişiğinde oluşturmas› mümkün değildir. Hem bu nedenle hem de kan›tlanmas›n›n neredeyse imkâns›z olmas› nedeniyle suç işleme karar› tek
baş›na cezaland›r›lmamaktad›r.5 Örneğin, h›rs›zl›k yapmaya karar verdiğini
ifade eden kimse, s›rf bu karar› nedeniyle cezaland›r›lmaz, çünkü bu karar henüz d›şa yans›mam›ş ve bir norm ihlâl edilmemiştir.
Karar›n somutlaşt›r›lmas›, yani ihmalî ya da icraî bir davran›ş›n işlenmesi halinde ise icra aşamas› söz konusu olur. İcra aşamas›, failin psişiğinde oluşan suç işleme karar›n›n davran›şlarla ortaya konulmas›d›r. Örneğin h›rs›zl›k suçunu işlemeye karar veren failin, masa üstünde duran ve bir başkas›na ait olan paray› mal edinmek için masaya yönelmesi, paraya uzanmas›, paray› bulunduğu yerden al›p cebine koymas› icra hareketleridir. Ancak icra hareketlerinin belli bir kal›b› yoktur ve her suçun icra hareketleri o suçun kanuni tan›m›ndaki hareketlere (tipik fiile) göre belirlenir.
İcra aşamas›n› tamamlanma aşamas› izler. Tamamlanma aşamas›n›n söz konusu olabilmesi için kanunî tipin gerektirdiği bütün unsurlar›n suçun
varl›ğ› için yeterli olduğu kadar›yla gerçekleşmiş olmas› gerekmektedir.6 Bu
nedenle, kanunî tipin gerektirdiği bütün unsurlar henüz gerçekleşmemiş ise tamamlanmam›ş, bir başka deyişle teşebbüs aşamas›nda kalm›ş suçtan bahsedilir. Adam öldürmeye karar veren failin tabancas›n› ateşlemesine rağmen mağdurun ölmemesi halinde davran›ş ve nedensellik bağ› gerçekleşmiş olmas›na rağmen “sonuç” henüz gerçekleşmediğinden tamamlanm›ş bir adam öldürme suçu değil, “adam öldürmeye teşebbüs” söz konusu olacakt›r. Zira suçun tamamlanmas›, fiilin kanunda belirlenen soyut
tipe uygun olmas›n› gerektirmektedir.7 Oysa bu örnekte olduğu gibi “ölüm”
sonucu yani kanunda yasaklanan soyut tan›m henüz gerçekleşmemiştir.
1
Mantovani, Ferrando: Diritto Penale, Parte Generale; CEDAM, 2001, s. 443 – 444. 2 Mantovani: s. 444.
3
Toroslu, Nevzat: Ceza Hukuku; Savaş Yay., Ankara, Ekim 2005, s. 248. 4 Mantovani: s. 444.
5
Cadoppi, Alberto - Veneziani, Paolo: Elementi di Diritto Penale; CEDAM, Padova, 2002, s.36; Toroslu: s. 248.
6
Toroslu: s. 248. 7 Toroslu: s. 248.
Tamamlanm›ş bir suç her zaman “son bulmuş/sona ermiş” bir suç demek değildir. Suçun tamamlanma an› ile sona erme an› çak›şabileceği gibi suçun tamamlanma ve sona erme an› birbirinden farkl› zamanlarda da söz konusu olabilir. Suçun tamamlanmas›, bir suçun gerçekleşmesi için kanunda öngörülen unsurlar›n olgunlaşmas›n› ifade ederken, suçun sona ermesi suç
olarak kabul edilen hukukî olay›n tamamen son bulduğu and›r.8 Örneğin
TCK m. 109’da yer alan, kişiyi hürriyetinden yoksun k›lma suçunda kişinin hareket özgürlüğünün k›s›tlanmas› ile bu suç tamamlanm›ş olur. K›s›tlaman›n süreklilik arz etmesi yani suçun kesintisiz (mütemadi) biçimde işlenmesi halinde suçun sona erdiği an, kişinin hürriyetine yönelik k›s›tlaman›n bittiği and›r. Bu nedenle ani suçlarda tamamlanma an› ile sona erme an› çak›şmaktayken, kesintisiz suçlarda bu iki kavram birbirinden
farkl› bir aşamay› ifade etmektedir.9 Suçun tamamlanmas› suçun
gerçekleştiği, bir başka deyişle kanundaki soyut tipin oluştuğunu ifade etmekteyken suçun sona ermesi suçun son bulduğu ve suç yolunun kapand›ğ› an› ifade eder.10
3- Teşebbüs Kavram› ve Teşebbüsün Tan›m›
İrade alan›nda yani suçun manevî unsuru yönünden, tamamlanm›ş suç ile teşebbüs derecesinde kalm›ş suç aras›nda bir fark yoktur. Teşebbüs aşamas›nda kalm›ş suç sadece objektif yönden tamamlanamam›şt›r çünkü
kanunun arad›ğ› tipik fiil k›smen gerçekleşmiştir.11 Suçun kurucu
unsurlar›ndan biri olan manevî unsurun varl›ğ› teşebbüste de söz konusudur ve teşebbüs aşamas›nda kalan bir suç da manevî unsur yönünden
tamamlanm›şt›r.12 Ancak kas›tl› suçlarda suç işleme karar› söz konusu
olabileceğinden sadece kas›tl› suçlarda teşebbüs kabul edilmiştir. 1 Haziran 2005 tarihli ve 5237 say›l› TCK’n›n “Suça teşebbüs” kenar başl›kl› 35. maddesi, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan
doğruya icraya başlay›p da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolay› sorumlu tutulur.” demek suretiyle teşebbüsün ancak
kas›tl› suçlarda söz konusu olabileceğini vurgulam›şt›r.
Kanun, kastedilen suçun elverişli hareketlerle icraya başlan›p da failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamamas› halinde teşebbüsün varl›ğ›n› kabul etmektedir. Bu durumda teşebbüsün maddî unsuru, kastedilen suçun icras›na elverişli hareketlerle başlanm›ş olmas›d›r. Ancak kastedilen suçun
8 Ersoy, Yüksel: Ceza Hukuku Genel Hükümler; İmaj Yay., Ankara, 2002, s. 116. 9
Mantovani: s. 446.
10 Toroslu: s. 249; Beltrani, Sergio: il Delitto Tentato, Parte Generale e Parte Speciale; CEDAM, Padova, 2003, s. 84.
11 Vannini, Ottorino: il Tentativo, Nella Dottrina e nel Codice Penale Italiano; Torino, 1913, s. 95 vd.; Padovani, Tullio: Diritto Penale; 3. Ed., Giuffre Edit., Milano, 1995, s. 352; Beltrani: s. 4; Toroslu: s. 252.
12
Antolisei, Francesco: Manuale di Diritto Penale, Parte Generale; Giuffre Edit., Milano, 1994, s. 437; Padovani: s. 352.
tamamlamamas› iki biçimde söz konusu olabilir. Birinci durumda suçu işlemeye yönelik hareketler (icra hareketleri) sonuna kadar götürülememiştir. (Örneğin, tabancas›n› ateşlemek isteyen faile etrafta bulunanlar›n müdahale ederek tabancan›n ateşlenmesine engel olmalar›.) ya da suçu işlemeye yönelik hareketler tamamlanm›şt›r ancak suçun varl›ğ› için gerekli sonuç gerçekleşmemiştir (Örneğin, fail ateş etmiş ancak mermi mağdura isabet etmemiş ya da yaralanan mağdur tedavi sonucunda iyileşmiştir.) Birinci örnekte eksik teşebbüs, ikincisinde ise tam teşebbüs söz konusudur. Bu durumda tam teşebbüs, eksik teşebbüse göre daha ileri bir aşamay› ifade etmektedir. Bu nedenle eksik ve tam teşebbüs ayr›m›n› benimseyen 1926 tarihli ve 765 say›l› mülga TCK tam teşebbüsü eksik teşebbüse oranla daha ağ›r bir ceza ile cezaland›rmaktayd›. 1 Haziran 2005 tarih ve 5237 say›l› TCK ise bu ayr›m› terk ederek her iki aşamay› da ayn› ceza ile cezaland›rmay› tercih etmiştir.
Dikkat edilirse teşebbüse özelliğini veren husus sonucun gerçekleşmemiş olmas› değildir. Teşebbüsün tamamlanmam›ş suç
(tamamlanmam›ş sonuç) olduğu savunulmuşsa da13 bu formül sadece maddî
(neticeli) suçlar aç›s›ndan söz konusu olabilir ancak şeklî suçlar (s›rf hareket
suçlar›) aç›s›ndan doğru değildir.14 Şeklî suçlarda sonuç olmad›ğ›ndan bu
suçlara teşebbüste eksik olan hareketin bir k›sm›d›r.15 Örneğin başkas›na ait
konuta girmek isteyen failin kap›y› açarak içeriye girmeye çal›şt›ğ› s›rada yakalanmas› halinde teşebbüs söz konusunudur. Teşebbüse özelliğini veren failin elinde olmayan bir “engel” nedeniyle icra hareketlerini tamamlayamamas› ya da icra hareketlerinin tamamlamas›na rağmen istenilen
sonucun gerçekleşmemesidir.16 Burada engelin özelliği, failin iradesi
üzerinde etki doğurarak failin hareketlerine devam etmesini
olanaks›zlaşt›rmas› ya da sonucun gerçekleşmesini önlemesidir.17
4- Teşebbüsün Cezaland›r›lmas›
Kanunda tan›mlanan tipik fiil işlenmemişse failin cezaland›r›lmas› da mümkün değildir. Teşebbüs, özü itibariyle suç teşkil eden fiilin k›smen
işlenmesidir.18 Bu durumda teşebbüsün cezaland›r›lmas›n› öngören
hükümler, maddî unsuru tamamlanmam›ş ve k›smen gerçekleştirilmiş fiillerin de cezaland›r›lmas›n› sağlad›ğ›ndan teşebbüse ilişkin hükümler ceza
kurallar›n›n uygulanma alan›n› genişletici niteliktedir.19 Teşebbüsün
13
Levi’den aktaran, Toroslu: s. 253. 14 Antolisei: s. 437; Toroslu: s. 253. 15
Toroslu: s. 253. 16 Antolisei: s. 437. 17
Şen, Ersan: Türk Ceza Hukuku; D- R Yay., İstanbul, 2002, s. 226.
18 Santoro, Arturo: Tentativo, (Diritto Penale); Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1971, Vol. XVIII, s. 1134.
cezaland›r›lmas›n› öngören hükümler olmasayd›, suç işlemeye yönelmiş
ancak tamamlanamam›ş hareketler de cezaland›r›lamazd›.20
Teşebbüsün cezaland›r›lmas› konusunda ileri sürülen farkl› fikirler olmas›na rağmen bunlar› iradeyi esas alan subjektif ve korunan hukukî menfaatin tehlikeye at›lmas›n› öne ç›karan objektif teori olmak üzere iki genel başl›k alt›nda incelemek mümkündür.
a- Subjektif Teori
Subjektif teori, d›şa yans›yan suç işleme iradesinden dolay› failin
cezaland›r›lmas› gerektiğini ileri sürmektedir.21 Bu teoriye göre teşebbüs,
failin tehlikeli bir yap›da olduğunun, faildeki anti sosyal iradenin d›ş dünyaya yans›mas›n›n göstergesi olduğundan teşebbüs aşamas›nda kalan
hareketler de cezaland›r›lmal›d›r.22 Bu teoriye göre teşebbüs aç›s›ndan
önemli olan failin kanuna karş› gelme ve toplum düzenini bozma iradesinin
olmas›d›r.23 Bu teori d›ş dünyaya yans›yan anti sosyal iradeyi,
cezaland›rmak için yeterli gördüğünden işlenemez suç hallerinin yan› s›ra haz›rl›k hareketlerinin de cezaland›r›lmas›n› savunarak cezaî sorumluluğu genişletir.24
Bu teoriye göre eksik teşebbüs – tam teşebbüs ayr›ma gerek olmad›ğ› gibi haz›rl›k hareketleri de cezaland›r›lmal›d›r, çünkü teşebbüsüm cezaland›r›lma nedeni korunan hukukî değerin tehlikeye at›lmas› değil, failin
suç işleme iradesini d›şa vurmuş olmas›d›r.25 Bu teorinin kabul edilmesi
halinde suçun teşebbüs halinde kalmas› durumunda cezadan takdiri indirim sistemi belirlenecektir.26
Bu görüşe yönelik temel eleştiri sadece suç işleme karar›n›n d›şa
vurulmas›n›n cezaland›r›lmak için tek baş›na yeterli olmamas›d›r.27
Gerçekten de suç işleme karar›n›n failin psişiğinde oluşmas›, bu karar›n ifade edilmesi, suç işlemek için anlaşmak veya suç işlemeye teşvik etmek fiilleri tek baş›na cezaland›r›lmaz.
20 Dönmezer, Sulhi – Erman, Sahir: Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel K›s›m; Beta Yay. İstanbul, 1997, 14. B., C. I, s. 414.
21Önder, Ayhan: Ceza Hukuku Dersleri; Filiz Kitabevi, İstanbul, 1992, s. 386; Ersoy: s. 117; Mantovani: s. 448; Santoro: s.1134.
22 Önder: s. 386; Ersoy: s. 117; Santoro: s. 1134. 23
Santoro: s. 1134; Önder: 386.
24Artuk, M.Emin: Suçun Özel Görünüm Şekilleri; Ceza Hukuku El Kitab›, İstanbul, 1989, s. 244.
25Centel, Nur: Türk Ceza Hukukuna Giriş; Beta Yay., İstanbul, 2001, s. 364. 26
Artuk : s. 245. 27 Toroslu: s.254.
b- Objektif Teori
Bu görüşe göre teşebbüs, yar›m kalm›ş bir fiili ifade ettiğinden tamamlanm›ş bir suçun parças›d›r ve buradaki suçlu hareket, korunan hukukî menfaati tehlikeye att›ğ›, korunan hukukî yarar bak›m›ndan somut bir tehlike
oluşturduğu için cezaland›r›lmaktad›r.28 Korunan hukukî yarar›n tehlikeye
at›lmas› için icra hareketlerinin başlam›ş olmas› gerekmektedir. Haz›rl›k hareketleri korunan hukukî menfaati henüz tehlikeye atmad›ğ› için cezaland›r›lmaz ve böylece cezaland›r›lma alan› s›n›rland›r›lm›ş olur.
Bu görüş kabul edildiğinde objektif olarak suçun gerçekleşme tehlikesi yoksa, fail hareketleri ile psişiğindeki suçlu iradeyi ortaya koymuş olsa bile cezaland›r›lamayacakt›r. Bu teorinin kabulü halinde teşebbüs halinde
cezadan mutlak indirim sistemi kabul edilmelidir29 çünkü korunan hukukî
konu sadece tehlikeye at›lm›ş ancak ortadan kald›r›lmam›şt›r.
Bu görüş, sadece işlenen fiille korunan hukukî konunun tehlikeye at›lm›ş olmas›na önem vererek faildeki suçlu iradeyi önemsemesi nedeni ile
eleştirilmiştir.30 Failin tehlikeliliğini ortaya koyarak fiili işlemeye yönelmiş
olmas›na rağmen henüz hukukî konu ortadan kald›r›lmam›şt›r. Bu görüşe göre işlenemez suç söz konusu ise faili cezaland›rmak mümkün değildir.
c- Karma Teori
Karma teori subjektif ve objektif teoriyi bağdaşt›rmaya çal›şarak hem failin d›şa yans›yan iradesine hem de hareketin hukuk düzeni için
oluşturduğu tehlikeyi dikkate almaktad›r.31 Buna göre teşebbüsün
cezaland›r›lmas›n›n nedeni hem faildeki suç işleme iradesinin aç›ğa vurulmuş olmas› hem de hareketin hukukî konuyu tehlikeye atm›ş
olmas›d›r.32 Kanunda öngörülen tipik fiil henüz tamamlanamam›ş ve sonuç
gerçekleşmemiştir ancak fail hukuku ihlal etme niyetini aç›ğa vurmuş ve bir k›s›m hareketleri tamamlam›şt›r. Teşebbüsün cezaland›r›lmas›n› gerektiren neden ile tamamlanm›ş suçun cezaland›r›lmas›n› gerektiren neden özünde ayn› olup anti sosyal bir iradenin toplum düzenini bozmaya yönelik
davran›şlarda bulunmas›d›r.33
Alman Hukukunda egemen olan “etki teorisi” de teşebbüsün cezaland›r›lmas›n›, failin bir ceza normuna karş› ç›k›ş›n›n ifadesi olan iradi hareketi ile toplumun hukuka olan güvenini sarsmas› ve hukukî bar›ş›n
28 Soyaslan, Doğan: Teşebbüs Suçu; Kazanc› Yay., Ankara, 1994, s. s. 26; Mantovani: s. 448; Centel: s. 364; Santoro: s. 1134. 29 Artuk: s. 245. 30 Soyaslan: s. 28. 31 Mantovani: s. 449. 32 Centel: s. 365. 33 Antolisei: s. 440; Önder: s. 387.
zedelenmesine dayand›rmaktad›r.34 Bu teori de karma teori gibi hem faildeki
iradeyi hem de hukuk düzeninin tehlikeye at›lm›ş olmas›n› esas almaktad›r. Günümüzde egemen olan karma ceza hukuku sistemleri, d›ş dünyaya yans›yan anti sosyal irade nedeniyle faili cezaland›rmakta fakat korunan hukukî varl›k zarar görmediğinden tamamlanm›ş suça oranla daha az bir ceza ile cezaland›rma yoluna gitmektedirler. Baz› ceza hukuku sistemleri (Norveç, Belçika) teşebbüse daha az ceza vermekteyken baz› ceza hukuku sistemleri (Alman, İsveç, Danimarka) teşebbüse tamamlanm›ş suçun cezas›n›n veya daha hafif bir cezan›n verilmesini yarg›c›n takdirine b›rakm›şt›r.35
Ceza Kanunumuz, teşebbüs derecesinde kalan suçlara tamamlanm›ş suça oranla daha az ceza verilmesini öngörmüştür. Böylece sadece tamamlanm›ş suçlar değil, bir suçu gerçekleştirmeye yönelik davran›şlar da cezaland›r›lm›şt›r. TCK’da, teşebbüs halinde kalan suçlarda yarg›ca indirim yetkisi tan›nmam›ş, fakat tamamlanm›ş suça oranla daha az bir ceza verilmesi öngörülmüştür. TCK’da “meydana gelen zarar veya tehlikenin ağ›rl›ğ›na göre” denildiği için, objektif teorinin benimsendiği ileri
sürülmüştür.36 Ancak bu ifadeden hareketle kanunun sadece korunan hukukî
menfaatin tehlikeye konulmas› nedeniyle teşebbüsü cezaland›rd›ğ›n› söylemek isabetli değildir. Zira kanun ayn› zamanda “kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu” diyerek faildeki kusurluluğu öne ç›karm›şt›r da denilebilir. Ancak bu tür aç›klamalar tek baş›na yeterli değildir. Teşebbüsün cezaland›r›lma nedeni ile teşebbüsün hukukî niteliği birlikte ele
al›nmal›d›r.37 Tamamlanm›ş bir suçun cezaland›r›lma nedeni ile teşebbüs
aşamas›nda kalm›ş bir suçun cezaland›r›lma nedeninin ayn› olduğunu kabul eden karma teori bu nedenle daha isabetlidir.
5- Cezaland›r›labilir Bir Teşebbüsün Belirlenmesi
Suçun işlenmesi için her zaman gerekli olmamakla beraber haz›rl›k
hareketleri ile her suçta mutlaka gerekli olan icra aşamas› vard›r.38 Bu
ayr›m›n belirlenmesinin önemi failin d›şa yans›yan iradesinin hangi andan itibaren cezaland›r›lacağ›, bir başka deyişle failin iradesinin hangi aşamadan
itibaren cezaland›r›labilir bir anti sosyalliğe ulaşt›ğ›n›n saptanmas›d›r.39 Bu
nedenle cezaland›r›labilir bir teşebbüsün belirlenmesinde temel sorun, suçun işlenmesi için gerekli haz›rl›k hareketleri ile icra hareketlerinin
belirlenmesidir.40 Haz›rl›k ve icra hareketleri ayr›m› nedeniyle ancak icra
34 Sözüer, Adem: Suça Teşebbüs; Kazanc› Yay., İstanbul, 1994, s. 110; Özbek, Veli Özer: 5237 Say›l› YTCK’n›n Teşebbüs ve Kusurluluğa İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi; Kazanc› Hukuk Dergisi, S. 5, s. 17.
35 Toroslu: s. 255. 36 Özbek: s. 17. 37 Dönmezer – Erman: s. 416. 38 Ersoy: s. 117. 39 Ersoy: s. 117; Antolisei: s. 441. 40 Mantovani: s. 450.
hareketleri aşamas›na geçmesi halinde yani yap›lan hareketlerin kastedilen suçu gerçekleştirebilecek boyutta olmas› halinde failin cezaland›r›lacağ› kabul edilmiştir.41
a- Haz›rl›k Hareketleri
Kural olarak haz›rl›k hareketlerinin cezaland›r›lmamas›n›n nedeni, failin iradesinin suç işlemeye yönelip yönelmediğinin tespit edilmesindeki zorluktur. Örneğin (A)’y› öldürmek için zehir temin eden kimse, bu zehirle yakalan›rsa bu davran›ş›n›n cezaland›r›labilmesi için bu zehri suç işlemek amac›yla bulundurduğunun ispat› bile yeterli değildir. Zira bu araç henüz bir kural› ihlal etmek amac›yla kullan›lmam›şt›r. Ancak baz› durumlarda haz›rl›k hareketleri ayr› bir suç teşkil edebilir; bu durumda suç teşkil eden haz›rl›k hareketleri cezaland›r›lacakt›r. Örneğin (A)’y› öldürmek için ruhsats›z silah temin eden kimse, bu silahla yakalan›rsa sadece ruhsats›z silah bulundurmak suçundan sorumlu olacakt›r.
Tek baş›na haz›rl›k hareketlerinin cezaland›r›lmamas›n›n başl›ca nedeni,
d›şa yans›yan iradenin tespiti meselesidir.42 Örneğin yap›lan bir arama
s›ras›nda yan›ndaki çantas›nda ip ve sopa bulunan kişiyi bunlar› herhangi bir suçta kullanacağ› iddias›yla suçlamak mümkün değildir. Böyle bir uygulamay› başlatmak ve kişilerin üzerlerinde, yanlar›nda bulunan eşyalar› suçta kullan›lacağ› şüphesiyle almak, kişi özgürlükleri aç›s›ndan da sorun teşkil edecektir. Ayr›ca, sadece haz›rl›k hareketlerine bak›larak failin hangi suçu işleyeceğini saptamak olanakl› değildir. Üzerinde b›çakla yakalanan kimse bu b›çakla adam yaralama suçunu işleyebileceği gibi tehdit, mala zarar verme, yağma vs. gibi bir suç da işleyebilir. Bu nedenle haz›rl›k hareketlerinin cezaland›r›lmamas› konusunda “iradenin zay›fl›ğ›” ve
“tehlikesizlik teorileri” ileri sürülmüştür.43 İradenin zay›fl›ğ› teorisine göre
sadece haz›rl›k hareketleri failin neticeyi gerçekleştirmesine yetmeyeceğinden, failin iradesi neticeye uzak olduğundan henüz cezaland›r›labilir bir davran›ş yoktur. Tehlikesizlik teorisine göre ise haz›rl›k hareketleri failin suç işlemek amac› taş›d›ğ›n› ortaya koysalar bile neticeye uzak hareketler olduklar› için tehlikeli değildirler ve cezaland›r›lmalar›
gerekmez.44
Suç işleme karar› veren kişinin yan›na herhangi bir araç almas› da gerekmemektedir. Örneğin, bir süre önce tart›şt›ğ› (A)’n›n evine doğru giden (B)’yi suç işleyeceği iddias›yla sorumlu tutmak mümkün değildir. Daha önce işaret ettiğimiz gibi d›şa yans›yan bir hareket olmad›ğ› sürece suç işleme karar›n›n ispat› zordur. Bunun yan› s›ra herhangi bir hareket değil, ancak
41 Elliott, Catherine – Quinn, Frances: Criminal Law; England, 2002, s. 204. 42
Soyaslan, Doğan: Ceza Hukuku, Genel Hükümler; 3. Bask›, Yetkin Yay., Ankara, 2005, s. 262.
43
Bknz: Artuk: s. 243 – 244. 44 Artuk: s. 243 – 244.
kastedilen suçu işlemeye yönelik ve bu suçu işlemeye yeterli hareketlerin bulunmas› gerekecektir. Haz›rl›k hareketlerinin cezaland›r›lmamas›n›n bir diğer nedeni de suç işleme plan›ndan vazgeçilme ihtimalinin yüksek
olmas›d›r.45 Örneğin çantas›n› almak için pusu kurarak (A)’n›n geçmesini
bekleyen kişinin bu suç plan›ndan vazgeçme ihtimali oldukça yüksektir ve s›rf bir yerde bekliyor olmak da tek baş›na suç say›lamaz. Aksine bir ceza siyasetinin izlenerek şüpheli davran›şlar›n cezaland›r›lmas› ceza kanunlar›n›n potansiyel suçluluk içermesi anlam›na gelir ki bu da biçimsel kanunilik ilkesinin ve özgürlükçü hukuk sisteminin özü ile çelişir.
Birçok Bat› ülkesi ceza kanununda olduğu gibi 1926 ve 2005 tarihli Türk Ceza Kanunu da cezaland›rmak için “icra hareketlerine başlam›ş olmay›” şart koşmuştur. Kanunumuzda bu husus “İşlemeyi kastettiği bir
suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlay›p da…”
biçiminde ifade edilmiştir.
b- İcra Hareketleri
Haz›rl›k hareketleri ile icra hareketleri ayr›m› kabul edildikten sonra bu kez de icra hareketlerinin ne zaman başlad›ğ›n› tespit etmek gerekecektir. Bu noktadan sonra önemli olan cezaland›r›labilir bir icra hareketinin ne zaman başlad›ğ›n› tespit etmektir. İcra hareketlerinin başlang›c›n› tespit edebilmek
bak›m›ndan değişik ölçütler ileri sürülmüştür.46
Klasik okula mensup hukukçular taraf›ndan savunulan “iltibasa yer vermeme” ölçütü, hareketin yöneldiği hedefin saptanmas›n› öne ç›karmaktayd›. Buna göre hareketin hedefi “iltibasa yer vermeyecek biçimde” suça yönelik olmal›yd›. Failin davran›ş› hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde suç teşkil eden fiile yönelikse art›k icra hareketlerinden
bahsedilebilecektir.47 Ancak bu görüş, hareketin mahiyetine ilişkin bir
sorunu failin kast›n› kan›tlamaya ilişkin sorunla kar›şt›rma sonucunu
doğurabileceği için eleştirilmiştir.48 Örneğin (A)’n›n evine giren failin evde
yakalanmas› halinde h›rs›zl›k suçuna teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için
failin h›rs›zl›k amac›yla eve girdiğinin ispatlanmas› gerekecektir.49
45
Toroslu: s 257.
46 Bknz: Soyaslan: Ceza Hukuku; s. 263, vd. 47
Cadoppi – Veneziani: s. 368. 48 Bknz: Toroslu: s. 258. 49
Jüri sisteminin olduğu İngiliz hukukunda da teşebbüsün varl›ğ›na karar verilebilmesi için failin tart›şmaya yer vermeyecek biçimde suçun icras› için gerekli hareketleri yapt›ğ›n›n jüri taraf›ndan tespiti gerekir. Sadece haz›rl›k hareketleri teşebbüsün varl›l›ğ› için yeterli görülmemektedir. Nitekim İngiliz Temyiz Mahkemesi, san›ğ›n postane binas›na bir kilometre mesafede sahte bir silah ve soyguna dair tehdit mektubuyla yakalanmas›n›n, postane binas›n› soymaya teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için “doğru ve güvenilir” kan›t olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Bknz: Geary, Roger: Essential Criminal
Carrara, failin faaliyet alan›nda kalan hareketlerin haz›rl›k hareketleri, buna karş›l›k mağdurun faaliyet alan›na giren hareketlerin icra hareketleri
olduğunu ileri sürmüştür.50 Ancak bu görüş, mağdurun hâkimiyet alan›
kavram›n›n belirsizliği nedeniyle tutarl› değildir. Failin pencereden (T)’ye ateş etmek üzereyken yakalanmas› durumunda faili sorumlu tutmak mümkün olmayacakt›r, zira henüz hareketler mağdurun hakimiyet alan›nda sonuç doğurmam›şt›r. Öte yandan, ruhsats›z silah bulunduran faili sorumlu tutmak da zordur zira doğrudan bir bireysel hakk› ihlal etmeyen bu suçta mağdurun faaliyet alan›n› belirlemek olanakl› değildir.
Manzini ve Massari ise ceza normunun ihlali an›ndan itibaren icra
hareketinin de başlad›ğ›n› ileri sürmüşlerdir.51 Ancak normun ne zaman ihlal
edilmeye başland›ğ› tespit etmek her zaman olanakl› olmad›ğ› için bu görüş
de isabetli say›lmaz.52 Bağl› hareketli bir suç söz konusu ise kanuni tipteki
hareketin işlenmesi ile icra hareketine de başland›ğ› söylenebilir, ancak serbest hareketli suçlarda hangi hareketin icra hareketi say›lacağ›n› tespit etmek olanakl› değildir. Yağma suçunu işlemek için değişik araçlar temin eden, pusuya yatan, mağdura sald›ran, mağduru yaralayan ve mağdurun çantas›n› al›p kaçan failin hangi hareketi yağma suçunun icra hareketi olarak kabul edilecektir?
Bu teorilerin yan› s›ra failin, korunan hukukî varl›ğa doğrudan sald›r›da bulunmas›, suçta kullan›lan vas›tan›n kendi özelliğine göre ve failin amac›na göre harekete geçirilmiş olmas›, failin suç işleme iradesini ortaya koyan
hareketlerde bulunmas› gibi ölçütler de ileri sürülmüştür.53 Bu ölçütler tek
başlar›na her suçun icra hareketlerinin başlang›ç an›n› belirlemeye yetmemektedir. Bu nedenle icra hareketlerinin başlang›ç an›n›n belirlenmesini yarg›ca b›rakmak daha isabetli bir çözümdür. Yarg›ç, mesleki deneyimi, vicdani kanaati ve o günkü bilimsel olanaklar› da kullanarak cezaland›r›labilir bir hareketin ortaya ç›k›p ç›kmad›ğ›n› belirlemelidir. Failin çantas›nda iple yakalanmas›, failin boğuşma esnas›nda yakaland›ğ›nda üzerinde ip bulunmas› herhangi bir cezaland›r›labilir hareket değildir ancak fail bu ipi mağdurun boynuna dolay›p s›kmaya başlad›ğ› s›rada engellenmişse art›k cezaland›r›labilir bir icra hareketi ortaya ç›km›şt›r. Çünkü hem failin hareketleri mağdurun hâkimiyet alan›na yönelmiş, hem araç kastedilen suçu işlemeye olanakl› biçimde kullan›lm›ş hem de failin iradesi kuşkuya yer vermeyecek biçimde d›şa yans›m›şt›r. O halde cezaland›r›labilir bir teşebbüsten söz etmek için sadece “suç işleme karar›n›n icras›na başlam›ş olmak” yetmez, “işlenmesine karar verilen suçun icras›na
başlam›ş olmak” gerekmektedir.54
50 Bknz: Toroslu: s. 258; Ersoy: s. 118; Centel: s. 370. 51
Bknz: Toroslu: s. 259; Antolisei: s. 443. 52 Antolisei: s. 443.
53
Toroslu: s. 261; Centel: s. 369.
Daha önce haz›rlanan TCK Tasar›s›’nda “kast› şüpheye yer
b›rakmayacak biçimde” ifadesi yerine 2005 tarihli TCK’da “doğrudan doğruya icraya başlamak” ifadesine yer verilmesi bu nedenle isabetli olmuştur. Zira yukar›da aç›klad›ğ›m›z nedenlerle failin kast›n›n saptanmas›n› arayan subjektif ölçüt, icra hareketinin başlang›ç an›n›n tesbitinde her zaman
olanakl› değildir.55 Kanunda belirtilen “doğrudan doğruya icraya başlama”
ölçütü nedeniyle, işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yak›nl›k ve bağlant› içindeki hareketlerin yap›lmas› durumunda suçun icras›na başlanm›ş
say›lacakt›r.56 Ancak Kanun’da geçen bu ifade de eleştiriye aç›kt›r, zira
“doğrudan doğruya icraya başlama” ifadesi belirsizdir.57 Bu ifade, herhangi
bir tart›şmaya yer vermeyecek biçimde, kastedilen suçun icras›na başlan›ld›ğ› yönünde yarg›c›n vicdanî kanaatini oluşturmas› olarak anlaş›lmal›d›r. Aksi halde “doğrudan doğruya icraya başlama” ifadesi anlaş›lamaz. Kanun, iltibasa yer vermeyecek biçimde icraya başlam›ş olmay› işaret etmiş olmal›d›r. Ancak bunun tespiti belirttiğimiz üzere zor olup, yarg›c›n tecrübesi ile çözülebilir. Tart›şma esnas›nda, belindeki tabancas›na elini atan failin hangi suçun icras›na “doğrudan doğruya başlad›ğ›” nas›l anlaş›lacakt›r? Failin kast› hasm›n› öldürmek, tehdit etmek, havaya ateş etmek ya da yaralamak m›d›r? O halde teşebbüs konusunda en doğru karar› bilgisi, deneyimi ve olaya hakimiyeti nedeniyle yarg›c›n vereceğini beklemek ve kanunda muğlak ifadeler kullanmamak en doğru seçenektir.
6- Eksik Teşebbüs – Tam Teşebbüs Ayr›m›
Yukar›da da belirttiğimiz gibi fail icra hareketlerini tamamlayamam›ş ise eksik teşebbüs, icra hareketlerinin tamamlanm›ş olmas›na rağmen sonuç
gerçekleşmemişse tam teşebbüs söz konusudur.58 Bu tür bir ay›r›m›n önemi
55 “Haz›rl›k hareketinin nerede bittiği, icra hareketinin nerede başlad›ğ› subjektif k›stastan hareketle bunu objektif k›stasla bütünleştirerek bulunur. Bu itibarla, failin belirli bir suçu işlemek kast›n› kuşkuya yer b›rakmayacak şekilde ortaya koyan hareketler icra hareketleri olup hareketin d›ş›nda kalan hususlar da örneğin failin ikrar›, geçmişi, kişisel durumu, tak›nd›ğ› tav›r da nazara al›narak hangi suça yöneldiğinin saptanmas› gerekir.” (YCGK, 1990, E. 10, K. 156, Savaş, Vural - Mollamahmutoğlu, Sad›k: Türk Ceza Kanunu’nun
Yorumu; Seçkin Yay., Ankara, C.1, Temmuz 1994, s. 1173 – 1174. 56
Örneğin Yarg›tay, kasten müessir fiil suçunda san›ğ›n yerden taş alarak mağdura yönelmesini icra başlang›c› saym›şt›r. (YCGK 1993 t. E. 153, K. 215, YKD, C. XX, S. 1, Ocak 1994, s. 123.)
57 Toroslu, Nevzat – Ersoy, Yüksel: Kanunlaşmamas› Gereken Bir Tasar›; Türk Ceza Kanunu Reformu, TBB Yay., Ed. Teoman Ergül, İkinci Kitap, s. 12.
58 Ashworth, Andrew: Principles of Criminal Law; Fourth Edit., Oxford University Press, Oxford, 2003, s. 446.
TCK m. 35’in gerekçesinde tam teşebbüs, eksik teşebbüs konusunda verilen örnek şöyledir: “Örneğin tabancas›ndaki mermilerden sadece birini at›p mağduru yaralad›ktan sonra engellenen fail, icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye “eksik teşebbüs”ten dolay›, buna karş›l›k silâh›ndaki tek kurşunu at›p mağdura isabet ettiremeyen fail, icra hareketleri bittiği için “tam teşebbüs”ten dolay› cezaland›r›lmaktad›r.” Yarg›tay’›n görüşüne dayand›r›lan örneğe göre ateşli silah›n kullan›ld›ğ› olayda tam teşebbüsün varl›ğ› için tabancan›n ateşlenmesi yetmez, ayr›ca mermilerin isabet etmiş olmas› da gerekir. (Bknz:
failin cezaland›r›lmas› s›ras›nda önem kazanmaktayd›. Antisosyal davran›ş daha ileri bir aşamaya kadar devam ettiği ve hukukî konu daha ağ›r bir tehlikeye at›ld›ğ› için tam teşebbüs, eksik teşebbüse oranla daha ağ›r bir ceza ile cezaland›r›lmaktayd›. 5237 say›l› TCK, eksik - tam teşebbüs yerine “teşebbüs”ten bahsederek, failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini bitirememesi ya da icra hareketlerini tamamlamas›na rağmen sonucun gerçekleşmemesi durumunda ceza sorumluluğu aç›s›ndan bir fark kabul etmemiştir. Ancak TCK m. 35’te ”Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana
gelen zarar veya tehlikenin ağ›rl›ğ›na göre, ağ›rlaşt›r›lm›ş müebbet hapis cezas› yerine on üç y›ldan yirmi y›la kadar, müebbet hapis cezas› yerine dokuz y›ldan onbeş y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›l›r. Diğer hâllerde verilecek cezan›n dörtte birinden dörtte üçüne kadar› indirilir.”
denilmektedir. Burada yarg›ç cezay› on üç y›ldan yirmi y›la, dokuz y›ldan onbeş y›la kadar belirlerken ve diğer hallerde verilecek cezay› dörtte birden dörtte üçe kadar indirebilecekken kanunda belirtildiği gibi “meydana gelen zarar veya tehlikenin ağ›rl›ğ›n›” göz önünde bulunduracakt›r. “Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağ›rl›ğ›” ifadesinin soyut olduğu bir gerçektir. Kanunda tek bir teşebbüsten bahsedilmiş olmas›na rağmen meydana gelen “zarar veya tehlikenin ağ›rl›ğ›” ancak hareketlerin kesildiği aşamaya göre belirlenebilir. Bu nedenle uygulamada yarg›ç somut cezay› saptarken yine teşebbüs derecesinde kalan hareketlerin hangi aşamada kesildiğini tespit
etmek durumundad›r.59 Örneğin öldürmek istediği hasm›n›n üzerine elindeki
b›çakla sald›ran failden b›çağ›n al›nmas› ile failin hasm›na b›çağ› birkaç kez saplamas› ancak mağdurun olaydan yaral› olarak kurtulmas›n› yarg›ç cezaland›rmada göz önünde bulundurmal›d›r. Her iki olayda da failin elinde olmayan nedenlerle failin hareketleri yar›m kalm›şt›r, ancak kanunda bahsedilen “zarar veya tehlikenin ağ›rl›ğ›” her olayda farkl›d›r. Bu fark› doğuran ise failin davran›ş›n›n kesildiği aşamad›r. O halde kanunda eksik -tam teşebbüs ayr›m›na yer verilmemiş olsa da yarg›ç her somut olayda cezan›n alt ve üst s›n›r›n› belirlerken davran›ş›n kesildiği an› göz önünde bulunduracakt›r. Nitekim TCK m. 61’de “Hâkim, somut olayda…meydana gelen zarar veya tehlikenin ağ›rl›ğ›n›…göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tan›m›nda öngörülen cezan›n alt ve üst s›n›r› aras›nda temel cezay› belirler.” denilmektedir.
7- Teşebbüsün Unsurlar›
Teşebbüse özelliğini veren tamamlanamam›ş suç olmas›d›r. Bu nedenle, suçta bulunmas› gereken objektif (maddi) ve subjektif (manevi) unsur
Sözüer: s. 227.) Oysa, 765 say›l› TCK m. 62’de geçen “ cürmün icras›na taalluk eden bütün fiillerin bitirilmiş olmas›” ifadesinin bu şekilde anlaş›lmas› isabetli say›lmaz, zira ateşli silah›n tetiğinin çekilmesi suçun icras› ve sonucun gerçekleşmesi için yeterli olup merminin isabet edip etmemesi ayr› bir konudur.
teşebbüste de vard›r.60 Teşebbüsten söz edilebilmesi için, failin kastettiği
suçun icra hareketlerine elverişli araçlarla başlam›ş olmas› gerekir. Objektif ve subjektif unsurlar›n bulunmas› halinde cezaland›r›labilir bir teşebbüs söz konusu olacakt›r.
a- Manevi Unsur
Manevi unsur aç›s›ndan teşebbüs halinde kalm›ş suç ile tamamlanm›ş
suç aras›nda bir fark yoktur.61 Teşebbüsün manevi unsuru kas›t şeklinde
beliren kusurluluktur.62 Buradaki kas›t da işlenmek istenen suça yönelik olan
kastt›r; yoksa tamamlanm›ş suç için ayr› teşebbüs derecesinde kalm›ş suç
için ayr› kas›t düşünülemez.63 Teşebbüs derecesinde kalm›ş bir suçta da fail,
belli bir suç işlemek kast›yla hareket etmiş64 yani belli bir suç işlemeyi
denemiş ama başar›l› olamam›şt›r.65 Teşebbüsün manevi unsuru, farkl› hukuk
sistemlerinde ayn› özelliği sergilemektedir. Teşebbüsü tamamlanm›ş suçtan
ay›ran yön manevi unsur değil, maddi unsurdur.66
Kanundaki “kişi işlemeyi kastettiği” ifadesi, ancak kas›tl› suçlarda teşebbüsün söz konusu olabileceğini yönündedir. Teşebbüs halinde kalm›ş
suçtaki kast bütün unsurlar› ile tamamlanm›ş suçu işlemek kast›d›r.67 Kas›t,
tipik fiilin bilinmesi ve istenmesi olduğuna göre, teşebbüs halinde kalm›ş bir suçta da fail davran›ş›n›n zararl› olduğunu bilmekte ve kastettiği suçun
gerçekleşmesini istemektedir.68
Ancak söz konusu olan, “işlenmesine kastedilen suçun icras›na
başland›ğ›n›” bilmek ve istemektir.69 Bu nedenle ancak, failin belirli
(doğrudan) kas›tla hareket etmesi halinde teşebbüs halinde kalm›ş suçtan
bahsedilebilir.70 Sonucun istenmediği bir durumda failin kas›tl› davran›şta
bulunmas› da mümkün değildir. Olas› (muhtemel/dolayl›, dolus eventualis) kast›n söz konusu olmas› halinde göz önüne al›nan sonuçlara da teşebbüs edildiğinin kabulü ve olas› sonuçlara da teşebbüs edildiği gerekçesiyle failin
cezaland›r›lmas› olanakl› değildir.71 Olas› kas›t, sonucun failin istediği
s›n›rlar içinde kal›p kalmad›ğ› meselesi ile ilgili olduğuna göre doğrudan
60
Vannini: s. 5 – 6. 61 Antolisei: 437. 62
Pagliaro, Antonio: Sommario del Diritto Penale Italiano, Parte Generale; Giuffre Edit., Milano, 2001, s. 293; Mantovani: s. 455; Beltrani: s. 56.
63
YCGK, 1990 t. ve E. 101, K. 156 s.k., YKD, Kas›m 1990, C. XVI, S.11, s. 1700.
64 Fornasari, Gabriele: I principi del Diritto Penale Tedesco; CEDAM, Padova, 1993, s. 392.
65 Ashworth: s. 449. 66
Fornasari: s. 392.
67 Smith – Hogan: Criminal Law; Butterworths, London, 1999, s. 307; Geary: s. 41. 68
Santoro: s. 1145; Mantovani: s. 455. 69 Toroslu: s. 262.
70
Tassi, Sauro: il Dolo; CEDAM, Padova, 1992, s. 115.
kastedilmeyen fakat göz önüne al›nan sonuçlara da teşebbüs edildiğini kabul
etmek olanakl› değildir.72 Örneğin, patlama an›nda oradan bulunanlar›n ölme
ihtimalini de göz önüne alarak “korku yaratmak amac›yla” bir meydana bomba koyan failin doğrudan kast› korku yaratmak iken, olas› (dolayl›) kast› patlama an›nda meydana gelebilecek ölüm ve yaralanmalard›r. Ancak bomba henüz patlamadan failin yakalanmas› ve bomban›n etkisiz hale getirilmesi halinde fail ancak “işlemeyi kastettiği” suçtan yani doğrudan kastedilen “korku yaratmaktan” sorumlu tutulabilir. Kastedilmemiş ancak göz önüne al›nm›ş olan diğer sonuçlar aç›s›ndan da faili sorumlu tutmak olanakl› değildir. Bomban›n patlamas› ve sadece doğrudan kastedilen sonuçlar›n gerçekleşmesi buna rağmen göz önüne al›nan diğer sonuçlar›n gerçekleşmemesi halinde ise bunlar›n gerçekleşmesine teşebbüs edildiğinin kabulü yukar›da aç›klad›ğ›m›z nedenlerle olanakl› değildir.
b- Maddî Unsur
Teşebbüsün maddi unsuru, icra hareketlerine elverişli hareketlerle başlan›lm›ş olmas›d›r, bunlar›n varl›ğ› maddi yönden teşebbüsün pozitif
unsurudur.73 Teşebbüsün maddi yönden negatif unsuru ise icra hareketlerinin
tamamlanmam›ş veya sonucun gerçekleşmemiş olmas›d›r.74 Teşebbüsün
maddi yönden negatif unsuru, yani icra hareketlerinin tamamlanamam›ş ya da sonucun gerçekleşmemiş olmas› onu tamamlanm›ş suçtan ay›ran
yönüdür.75 Böylece teşebbüste cezaland›r›labilir davran›şlar yap›lm›ş
olmas›na rağmen tamamlanamayan bir suç söz konusudur.76
İcra hareketlerine başlan›lm›ş olma meselesinde önemli olan
cezaland›r›labilir bir teşebbüsün başlang›ç an›n›n belirlenmesidir.77 Yukar›da
da ifade ettiğimiz gibi icra hareketlerinin başlang›ç an›n›n ve icra hareketleri ile haz›rl›k hareketleri aras›ndaki ayr›m›n belirlenmesi aç›s›ndan ileri sürülen farkl› görüşler olmas›na rağmen bu görüşlerden herhangi birinin tek baş›na kabul edilmesi her zaman için yeterli bir çözüm sunmamaktad›r. Bu nedenle yarg›c›n her olayda mesleki bilgi ve deneyimini kullanarak icra hareketlerinin başlang›ç an›n› belirlemesi gerektiğini belirtmiştik.
Hareketin elverişli olmas›, suç fiilini derhal oluşturabilecek nitelikte
olmas› demektir.78 Hareketin suç fiilini derhal oluşturabilmesi için de
öncelikle kullan›lan arac›n işlenmesi kastedilen suç fiilini gerçekleştirebilecek nitelikte olmas› ve ayr›ca arac›n suç fiilini meydana
72
Pagliaro: s. 294; Tassi: s. 108; Beltrani: s. 57.
73 Pisapia, Gian Domenico: İtalyan Ceza Hukuku Müesseseleri; Padova, 1965, (Çev. At›f Akgüç), s. 118; Smith – Hogan: s. 312.
74 Mantovani: s. 457; Pisapia: s. 118; Santoro: s. 1147. 75 Fornasari: s. 394; Pagliaro: s. 294. 76 Ashworth: s. 450 vd. 77 Pagliaro: s. 294. 78 Toroslu: s. 263.
getirebilecek biçimde kullan›lm›ş olmas› gerekmektedir.79 Araç elverişli
değilse icraya da başlan›lm›ş olmayacakt›r.80 Örneğin adam öldürme suçunu
işlemek isteyen fail, süngerden imal edilmiş oyuncak topu mağdurun kafas›na vursa bile bu araç adam öldürmeye yetmez. Fail, temin ettiği zehri mağdurun üzerine onu öldürmek kast›yla dökse bu kez araç amac› oluşturabilecek nitelikte kullan›lmad›ğ›ndan teşebbüsün varl›ğ›ndan bahsedilemez. Ancak arac›n mutlaka imal ediliş biçimine ve hayat›n olağan ak›ş›na uygun kullanmas› gerekmez, arac›n kastedilen sonucu doğurmaya elverişli biçimde kullan›lmas› teşebbüsün varl›ğ› için yeterlidir. Örneğin failin öldürmek için elindeki dolu tabancayla ateş etmesi gerekmez, tabancan›n kabzas›yla vurmak suretiyle de kastedilen suç işlenebilir. Ateş etmek için yap›lm›ş bir tabancan›n elverişli olmas› için mutlaka bu biçimde kullan›lm›ş olmas› gerekmez. “Araç” kavram›n›n mutlaka alet veya makine
olmas› da gerekmez.81 Kişinin eli, kolu, kafas›, ayağ›, dişleri hatta protez eli,
kolu araç olabilir yeter ki kastedilen sonucu gerçekleştirmeye elverişli olarak kullan›lm›ş olsun.
Hareketin elverişliliğinin saptanmas› için kastedilen suçta kullan›lan araçlar›n niteliğinin ve araçlar›n kullan›l›ş biçiminin değerlendirilmesi
gerekecektir.82 Hareketin elverişliliği, işlenmek istenen suçun niteliğine göre
saptanmal›d›r. Hareketin elverişliliği kullan›lan araçlar›n ve yap›lan
hareketlerin sonucu gerçekleştirmeye uygun olmas›n› ifade eder.83 Ayn› araç
bir suç için yeterli iken bir başkas› aç›s›ndan yeterli olmayabilir. Örneğin yetişkin birini öldürmek için suyuna tebeşir tozu kat›lmas› bu kişiyi öldürmeye yetmezken yeni doğmuş bir bebeğin ölümüne neden olabilir. Ancak, kullan›lan arac›n elverişsiz olmas› ile arac›n yetersiz olmas› ayn›
değildir.84 Bu nedenle kullan›lan araç kastedilen suçu gerçekleştirmeye
yeterli olmas›na rağmen somut olayda yetersiz ise teşebbüs söz konusudur. Örneğin (A)’n›n suyuna kat›lan 1 gram arsenik onu birkaç günlük tedavinin ard›ndan iyileşmesine neden olacak şekilde etkilemiş olsa da adam öldürmeye teşebbüs söz konusudur. Ancak bir başka olayda 1 gram arsenik mağdurun ölümünü doğuracak yeterlikte olabilir. Arac›n elverişsiz olmas› ile arac›n yetersizliği birbirinden farkl› olup, yetersizlik miktar ya da kullan›l›ş itibariyle belli bir azl›ğ› ifade eder.
Teşebbüsün maddî yönden negatif unsuru ise icra hareketlerinin tamamlanamamas› veya sonucun gerçekleşmemesidir. TCK m. 35 ve 36’da negatif unsura değinilerek, failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamamas› veya icra hareketlerinin tamamlanm›ş
79 Toroslu: s 263; Beltrani: s. 18. 80
Alacakaptan, Uğur: İşlenemez Suç; AÜHF Yay., Ankara, (tarihsiz), s. 61. 81 Şen: s. 218.
82
Alacakaptan: s. 61 vd.
83 Santoro: s. 1135; Alacakaptan: s. 61. 84
Erem, Faruk: Ümanist Doktrin Aç›s›ndan Türk Ceza Hukuku; 13. B., Seçkin Yay., Ankara, 1995, C. I, s. 335.
olmas›na rağmen sonucun gerçekleşmemesinden bahsedilmiştir. Örneğin, failin hasm›n› yaralamak kast›yla b›çağ› saplamak için hamle yapt›ğ› s›rada etrafta bulunanlar›n faildeki b›çağ› alarak icra hareketini engellemeleri veya failin b›çağ› saplamak üzere hamle yapmas›na rağmen mağdurun yana s›çrayarak b›çak darbesinden korunarak yaralanma neticesini engellemesi halinde teşebbüsten bahsedilecektir.
İcra hareketlerinin tamamlamamas› veya sonucun gerçekleşememesi mutlaka failin iradesi d›ş›nda olmal›d›r, bir başka deyişle failin elinde olmayan nedenlere dayanmal›d›r. Eğer fail icra hareketlerine kendi isteği ile son vermiş ya da sonucun gerçekleşmesini kendi çabalar› ile engellemişse bu durumda teşebbüs değil, isteyerek vazgeçme söz konusu olur.
İcra hareketlerinin tamamlanamamas› veya sonucun gerçekleşmemesi maddi veya manevi engellerden kaynaklanabileceği gibi üçüncü bir kişinin fiilinden de kaynaklanabilir. Örneğin h›rs›zl›k amac›yla bir evin balkonuna ç›kan failin yoldan geçen polisler taraf›ndan yakalanmas›, duyduğu gürültüler üzerine yakalanmaktan korktuğu için olay yerinden ayr›lmas› ya da uzun uğraşlar›na rağmen evin kap›s›n› açmay› başaramamas› veya kulland›ğ› aletin, maymuncuğun k›r›lmas›ndan ötürü kap›y› açamayarak oradan ayr›lmas› halinde icra hareketleri tamamlanamad›ğ›ndan suç teşebbüs aşamas›nda kalm›şt›r.
8- İşlenemez Suç85
Suçun maddi konusunun bulunmamas› veya suçta kullan›lan araçlar›n ve dolay›s›yla hareketin elverişsiz olmas› halinde işlenemez suçtan
bahsedilir.86 Bu durumda fail işlemeyi kastettiği suçu gerçekleştirmek için
gerekli icra hareketlerini yapmas›na rağmen kulland›ğ› arac›n (hareketin)
elverişli olmamas› nedeniyle sonuç gerçekleşmemektedir.87 Örneğin failin
adam öldürmek için kulland›ğ› tabancan›n mekanizmas›n›n bozuk olmas› ve o haliyle ateş etmesinin imkâns›z olduğunun saptanmas› halinde teşebbüsten bahsedilemeyecektir zira teşebbüsten söz edilmesi için gerekli olan maddî unsur yoktur.
85 Doktrinde “imkâns›z suç” ifadesi de kullan›lmaktad›r. Bknz: Antolisei: s. 453; Smith – Hogan: s. 320; Cadoppi – Veneziani: s. 378 – 379.
İşlenemez suçtan farkl› olarak “mefruz suç” olarak adland›r›lan durumda, ceza normunun varl›ğ›nda veya suçun unsurlar›nda hata eden failin işlediği fiili suç zannetmesi söz konusudur. Örneğin cesede ateş edenin adam öldürdüğün zannetmesi işlenemez suçtur zira suçun maddi konusu yoktur, oysa evli birinin eşinden başkas›yla olan ilişkisini zina suçu zannetmesi mefruz bir suçtur zira zina TCK’da suç olarak yer almamaktad›r. Bknz: Soyaslan: Ceza Hukuku; s. 314, vd. Soyaslan: Teşebbüs Suçu, s. 174 vd; Alacakaptan: s. 3, vd.
86
Antolisei: s. 453.
a- Suçun Maddi Konusunun Bulunmamas›
Kastedilen suçu işlemek için elverişli araçlarla icra hareketlerinin tamamlanm›ş olmas›na rağmen suçun üzerinde işlenebileceği maddi konunun bulunmamas› halinde de işlenemez suç söz konusudur. Suçun
maddî konusu, suçun üzerinde işlendiği şah›s veya şeydir.88 Örneğin pusu
kurarak hasm›n› öldürmek isteyen fail, ilerideki karalt›ya hasm› olduğu zann›yla ateş edip baş›boş bir at› vurursa ortada adam öldürme suçu yoktur zira adam öldürme suçunun maddî konusunu oluşturan canl› insan bedeni yoktur.
TCK m. 35’in gerekçesinde “Suça teşebbüste kullan›lan araç suçun
kanuni tan›m›nda öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmal›d›r. Ancak elverişlilik sadece kullan›lan araç bak›m›ndan değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmal›d›r.” ifadesine yer
verilmiştir. Burada geçen “suçun konusu” ibaresi doğru bir kullan›m olmamakla beraber “suçun maddî konusu” olarak anlaş›lmal›d›r. Tek baş›na “suçun konusu” ifadesi suçun maddi konusu demek değildir.
b- Hareketin Elverişsizliği
TCK’da işlenemez suçla ilgili aç›k bir düzenleme yer almamakla beraber 35. maddede “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle
doğrudan doğruya icraya başlay›p da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolay› sorumlu tutulur.” denmektedir. Bu
durumda işlenemez bir suçun cezaland›r›l›p cezaland›r›lamayacağ› tart›şma konusu olabilir. Ancak TCK m. 35’te teşebbüsün söz konusu olmas› için sadece icra hareketlerine başlan›lmas›n› yeterli görülmemiş, icra hareketlerine elverişli hareketlerle de başlan›lm›ş olmas›n› gerektiğine yer verilerek cezaland›r›labilir bir teşebbüsün maddî unsuru belirtilmiştir. Bu durumda icra hareketlerine elverişli hareketlerle başlan›lm›ş olmal›d›r. Bir başka ifadeyle, icra hareketlerinin yöneldiği sonucu gerçekleştirmeye yeterli
hareketlerin yap›lm›ş olmas› gerekecektir.89 Hareketlerin elverişli olmas›
demek, hukuken korunan hak veya menfaati (suçun hukukî konusunu)
tehlikeye atmaya veya ortadan kald›rmaya uygun olmas› demektir.90
İşlenemez suç genellikle arac›n elverişsiz olmas›ndan ileri gelmesine rağmen hareketin elverişsizliği ile arac›n elverişsizliği ayn› olmay›p, elverişli araç tek baş›na hareketin de elverişli olduğu anlam›na gelmez. Örneğin dolu bir tabanca ile at›ş menzili d›ş›nda bulunan birine ateş etmenin mutlak
elverişsizlik olduğu ileri sürülmüştür.91 Burada araç elverişli olmas›na
88
Toroslu: s. 93.
89 Beltrani: s. 27; Soyaslan: Ceza Hukuku; s. 273, vd. 90
Alacakaptan: s. 61. 91 Erem: s. 335.
rağmen icra hareketi kastedilen suçu doğurmaya elverişli değildir. Kanunun “elverişli araç” yerine “elverişli hareket” demesi bu nedenle isabetli olmuştur.92
Eğer hareketin elverişsizliği arac›n elverişsizliğinden ileri gelmişse ikili bir ayr›m yap›larak arac›n mutlak elverişsizliği halinde işlenemez suçun,
arac›n nisbi elverişsizliği halinde ise teşebbüsün varl›ğ› kabul edilir.93
Örneğin tüm mekanizmas› bozuk olan bir tabanca ile ateş edip adam öldürme suçunu işlemek isteyen failin kulland›ğ› araç mutlak surette elverişsiz olduğundan işlenemez suç söz konusudur ve fail teşebbüsten sorumlu olmaz. Buna rağmen fail boş bir tabanca ile ateş etmeye çal›ş›rsa araç nisbi olarak elverişsizdir, yani araç bu haliyle yetersizdir ve fail elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlayamad›ğ› için teşebbüsten sorumludur.
Arac›n elverişli olup olmad›ğ› her olayda ve arac›n kullan›l›ş biçimine göre değerlendirilmelidir, bu nedenle arac›n elverişliliğini belirleyen onun sonucu gerçekleştirebilecek biçimde kullan›lmas› yani hareketin elveriş
olmas›d›r.94 Örneğin az önce verdiğimiz örnekteki tamamen bozuk
tabancan›n kabzas› ile vurmak suretiyle fail hasm›m› yaralar veya öldürürse araç elverişli biçimde kullan›lm›ş olur. Mağdura öldürücü dozdan az miktarda striknin verilen bir olayda Yarg›tay, dozun az olmas› nedeniyle ölümün gerçekleşmediğini ancak dozun azl›ğ›n›n arac› elverişsiz hale getirmeyeceği nedeniyle failin sorumluluğunun “adam öldürmeye tam
teşebbüs” olmas› gerektiğini belirtmiştir.95 Burada elverişli olan araç, miktar
itibariyle azd›r ve bu durum nisbi elverişsizlik olarak kabul edilmiştir. Bir başka olayda ise Yarg›tay suç an›nda paran›n çekmecede bulunmamas›n› işlenemez suç olarak değil, h›rs›zl›ğa (eksik) teşebbüs olarak nitelendirmiştir.96
Arac›n elverişsizliğinin mutlak ya da nisbi olup olmad›ğ› soyut olarak
değil, her olay›n koşullar›na göre değerlendirilmelidir.97 Bizzat
“elverişsizlik” kavram›n›n kendisinin soyut ve nispi olduğu da dikkate
al›narak98 yarg›ç her olayda hareketlerin kastedilen suçu gerçekleştirmeye
elverişli olup olmad›ğ›n› tespit etmelidir. Araç elverişli olmas›na rağmen
92
Yarg›tay, arac›n elverişli olup olmad›ğ› konusunda bazen objektif bazen de subjektif teoriyi uygulamaktad›r. Örneğin bir olayda av tüfeğiyle ateş edilmesine rağmen saçmalar›n yüzeysel yaralanmalara neden olmas›nda arac›n ölüm sonucunu doğurmaya elverişsiz olduğuna karar vermiştir. (Y1.CD, 1990, t., E. 576, K. 902, Savaş – Mollamahmutoğlu: C. I, s.1240, Bir başka olayda ise Yarg›tay nişan al›narak ateş edilmesine rağmen mermilerin isabet etmemesini adam öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirmiştir. (Y 1. CD, 1978 t., E. 4145, K. 3947 s.k., YKD, Y. 1978, C. 5, S. 8, s. 1212.)
93 Erem: s. 335; Ersoy: s. 122; Ancak bu ayr›m› reddeden yazarlar da bulunmaktad›r. Bknz: Soyaslan: s. 92 vd.
94 Pisapia: s. 121; Erem: s. 335; Centel: s. 374. 95
1. CD., 1963 t. E. 320, K. 1134 sk; Resmi Kararlar Dergisi, Y. 5, S. 11 – 12, s. 67. 96 Y 6.CD., 1983 t., E. 4019, K. 5620, s.k., Savaş –Mollamahmutoğlu: C. I, s. 1197 – 1198. 97
Ersoy: s. 123.
failin arac›, suçu oluşturabilecek biçimde kullanm›ş olmas› da gerekir.99
Failin tabancay› kullanmay› bilmemesi halinde objektif yönden elverişli olan bir araç, fail bunu kullanmay› bilmediği için elverişli hareket olarak
değerlendirilemez.100
Subjektif ceza hukuku anlay›ş›, failin kusurlu iradesini öne ç›kard›ğ› için failin d›şa yans›yan suç işleme iradesi ve sosyal tehlikeliliği nedeniyle
failin cezaland›r›lmas›n› savunmaktad›r.101 Pozitivist görüşü yans›tan Yeni
İtalyan Ceza Kanunu işlenemez suçta da d›şa yans›yan bir tehlikelilik
olduğundan hareketle faile güvenlik tedbiri uygulanmas›n› kabul etmiştir.102
Bu konuda daha ileri giden İngiliz Hukukuna göre hukukî ya da maddî imkâns›zl›k teşebbüsü ortadan kald›rmamaktad›r ve bu durumda da fail
teşebbüsten sorumludur.103
D›ş dünyaya yans›yan antisosyal davran›ş ve korunan hukukî menfaatin tehlikeye at›lm›ş olmas› nedeniyle failin bir miktar ceza ile cezaland›r›lmas›
ya da faile güvenlik tedbiri uygulanmas› uygun olurdu104 ancak TCK’da bu
tür bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
9 - Gönüllü Vazgeçme
Gönüllü vazgeçme, suçun icras› s›ras›nda failin kendi iradesi ile icra hareketlerine son vermesi ya da sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik
çabalarla suç işleme karar›ndan vazgeçmesi durumunda söz konusu olur.105
Gönüllü vazgeçmede, ortada cezaland›r›labilir bir teşebbüs söz konusu olmas›na rağmen, suç politikas› nedeniyle failin cezaland›r›lmayacağ› kabul
edilmiştir.106 Gönüllü vazgeçmede faile ceza verilmemesinin temel amac›,
failin sonucu gerçekleştirme imkân› varken bunu engelleyebilmek ve suç yoluna iradesiyle son veren faili, cezaland›r›lmayacağ› yönünde cesaretlendirmektir.107
Failin başlad›ğ› icra hareketlerini tamamlama imkân› varken hareketlerine devam etmemesi halinde icra hareketlerinden vazgeçme söz konusudur. Burada önemli olan failin kendi iradesiyle ve isteyerek vazgeçmiş olmas›d›r; fail d›şar›dan gelen maddî, manevî bir zorlama veya etki nedeniyle icra hareketlerine son vermişse isteyerek vazgeçmeden
99
Toroslu: s. 263.
100 Aksi yönde, Dönmezer – Erman: s. 419. 101
Ashworth: s. 453 – 455.
102 Padovani: s. 361; Cadoppi – Veneziani: s. 380; Ersoy: s. 123. 103
Geary: s. 41. 104 Ersoy: s. 123. 105
Erra , Carlo: Teşebbüste İhtiyariyle Vazgeçme; (Çev. Sahir Erman), İÜHFM, Y: 1944, C. X, S. 1 - 2, s. 681; Toroslu: s. 266.
106
Erra: s. 687; Sözüer: s. 240. 107 Vannini: s. 178; Erra: s. 687.
bahsedilemez.108 Eğer fail elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini
tamamlayamam›şsa daha önce de işaret ettiğimiz gibi bu durumda teşebbüsten bahsedilir. Fail icra hareketlerine suçu daha elverişli bir zamanda veya daha elverişli araçlarla işlemek için son verebileceği gibi suç
işlemek fikrinden vazgeçtiği için de son vermiş olabilir.109 Ancak failin
kulland›ğ› vas›talar›n elverişsizliğini anlad›ğ› için hareketine devam
etmemesi halinde ise gönüllü vazgeçme söz konusu değildir.110 Önemli olan
failin hangi amaçla icra hareketlerine son vermiş olduğu değil, bizzat icra
hareketlerini tamamlamaktan vazgeçmiş olmas›d›r.111 Örneğin failin h›rs›zl›k
amac›yla kap›s›n› açt›ğ› evde çalmaya değer herhangi bir şey olmad›ğ›n› fark ederek ya da evde çok k›ymetli eşyalar olduğu için daha uygun bir zamanda
ve başka kişilerle gelmeye karar vererek oradan uzaklaşmas› halinde112
isteyerek vazgeçme söz konusudur. O halde burada olduğu gibi icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme, negatif bir özelliğe sahip olup hareketlerin devam ettirilmemesidir. Ancak ihmal suçlar› ve ihmal suretiyle icra suçlar›nda icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme ancak hareketsizliğe
son verilerek yap›lmayan hareketlerin yap›lmas›n› gerektirir.113
Suçun tamamlanmas›n› veya sonucun gerçekleşmesini önleme ise icra hareketleri tamamland›ktan sonra sonucun gerçekleşmesini engellemeye yönelik çabalar›n ortaya konulmas›n› ifade eder. Örneğin hasm›n› öldürmek kast›yla ateş ederek onu yaralayan failin mağduru kanlar içinde gördüğünde ölümü engelleyebilmek için onu hastaneye yetiştirmesi halinde isteyerek vazgeçme söz konusudur. Ancak bu durumda sadece sonucun gerçekleşmesini engellemeye yönelik çabalar yeterli değildir, sonucun mutlaka engellenmiş olmas› gerekmektedir. Görüldüğü üzere burada söz konusu olan gönüllü vazgeçmenin pozitif bir niteliği vard›r ve sonucu engellemeye yönelik aktif davran›şlar gerekmektedir. Örneğin görev yerinden ayr›lan memurun görev yerine dönmesi ya da acil servise getirilen hastaya müdahale etmeyen doktorun gerekli t›bbî müdahalede bulunmas› gibi.
Failin sonucu engellemeye yönelik çabalar›, sonucun bizzat fail taraf›ndan engellenmiş olmas› olarak anlaş›lmamal›d›r. Örneğin fail, öldürmek kast›yla nehre att›ğ› mağdurun kurtar›lmas› için yard›m çağ›rm›ş ve mağduru olay yerine gelenler kurtarm›şsa, fail öldürmek istediği mağduru hastaneye yetiştirmiş ve yap›lan t›bbi müdahale ile mağdurun ölümü engellenmişse fail gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanmal›d›r.
108 Erem: s. 350. 109 Önder: s. 403. 110 Toroslu: s. 268. 111 Erra: s.700.
112 Failin daha iyi şartlarda tekrarlamak için vazgeçmesini isteyerek vazgeçme olarak kabul etmeyen Erem’e göre ortada isteyerek vazgeçme değil, “fiilde duraklama” vard›r. Yazar’a göre suçun icras›ndan vazgeçmekle suç karar›ndan vazgeçmek ayn› şeyi ifade etmez. Bknz: Erem: s. 362.
Gönüllü vazgeçme, sadece sonucu bizzat failin engellemesi olarak değil ayn› zamanda başkalar› taraf›ndan da olsa sonucun engellenmesini sağlamaya yönelik failin ciddi çabalar› olarak anlaş›lmal›d›r, yeter ki sonuç engellenmiş olsun.
TCK m. 36’da “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya
kendi çabalar›yla suçun tamamlanmas›n› veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolay› cezaland›r›lmaz” denildiği için failin sonucu
engellemeye yönelik çabas›n›n yeterli olmad›ğ› aç›kt›r. Buna rağmen madde gerekçesinde “Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü
vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmas›n› önlemek bak›m›ndan ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.” ifadesi doğru
değildir. Gerekçedeki bu ifadeye göre failin sonucu engellemeye yönelik ciddi çabalar›n›n varl›ğ› da gönüllü vazgeçme kapsam›nda değerlendirilecek ve faile teşebbüsten ötürü ceza verilmeyecektir. Gerekçedeki bu ifade yan›lt›c› olduğu kadar madde metnine de ayk›r›d›r. Eğer failin tüm çabalar›na rağmen sonuç gerçekleşmişse, örneğin fail boğulmas› için nehre att›ğ› mağduru kurtarmak için çok ciddi çabalar göstermiş olmas›na rağmen mağduru ölmekten kurtaramam›şsa kastedilen suç gerçekleşmiştir. Bu durumda faile tamamlanm›ş suçtan ceza verilecektir. Yarg›ç, sonucu engellemeye yönelik çabalar› nedeniyle TCK m. 62’de öngörülen takdiri indirim nedenini uygulayabilir.
Fiil bitmemiş olmakla beraber belli bir suçun tipik fiili olarak vas›fland›r›labilecek bütün şartlar var ise gönüllü vazgeçme söz konusu
değildir.114 Örneğin tabancas›ndaki kurşunlardan sadece birini atarak
mağduru yaralad›ktan sonra, ateş etmek imkân› varken ateş etmeyen ya da daha fazlas›n› kullanma olanağ› varken daha az zehir kullanan fail teşebbüsten sorumlu tutulmal›d›r. Fail ancak zehri verdikten sonra panzehiri vermiş ya da ateş ettikten sonra mağdurun tedavisinin yap›lmas›n› ve hayatta
kalmas›n› sağlam›şsa gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanabilir.115
İcra hareketlerinden vazgeçme veya sonucun gerçekleşmesini engellemek failin iradesi ile olmal›d›r ancak bu durum failin gerçekten
pişmanl›k duyduğu biçiminde anlaş›lmamal›d›r.116 Önemli olan failin icra
hareketlerine son vermesi ya da sonucu engellemiş olmas›d›r, failin bunu hangi saikle yapt›ğ› önemli değildir. Fail korktuğu için, ac›d›ğ› için, vicdan azab› çektiği için, daha sonra suç işlemek için ya da mağdur taraf›ndan sunulan menfaat nedeniyle vazgeçmiş olabilir. Gönüllü vazgeçme, failin icra hareketlerini tamamlayarak sonucu gerçekleştirebilecek imkân› olmas›na rağmen yapt›ğ› icra hareketlerine kendiliğinden son vermesi ya da sonucun gerçekleşmesini engellemesidir. Örneğin boğulmas› için denize at›lan mağdurun “Beni kurtar›rsan sana büyük miktarda para veririm.” demesi
114 Pisapia: s. 126. 115
Pisapia: s. 126. 116 Toroslu: s. 267.
üzerine mağduru boğulmaktan kurtaran failin teşebbüsten sorumlu tutulmas› mümkün değildir, zira fail iradesi ile sonucun gerçekleşmesini (ölümü) engellemiştir. Bu nedenle TCK m. 36’da sonucun engellenmesi halinde failin teşebbüsten sorumlu tutulmamas› ve kanundaki ifade ile “tamam olan
k›s›m esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezaland›r›lmas›” özellikle adam öldürme ve yaralama suçlar›
düşünüldüğünde isabetli olmam›şt›r. Örneğin fail öldürmek kast›yla ateş edip ağ›r biçimde yaralad›ğ› mağduru hastaneye yetiştirip hayatta kalmas›n› sağlarsa sadece adam yaralamaktan sorumlu tutulacakt›r. Özellikle adam öldürme suçlar›nda bu hükmün uygulanmas› cezaland›rma politikas› aç›s›ndan isabetli say›lamaz. Adam öldürme suçu için müebbet hapis cezas› öngören bir kanunun bu suçta gönüllü vazgeçme halinde çok az ceza öngörmesinin anlamak güçtür. Bu nedenle icra hareketlerinden sonra da gönüllü vazgeçmenin kabul edilmesi aş›r› bir düzenleme olarak
değerlendirilmiştir.117 TCK icra hareketlerinden vazgeçen ve sonucu
engelleyen faili vazgeçmedeki sosyal yarardan hareketle cezaland›rmamay›
tercih etmiş118 olmas›na rağmen, adam öldürme suçunda gönüllü vazgeçme
halinde ceza sorumluluğu farkl› bir düzenlemeye tabi tutulmal›yd›. Öldürmek için ateş edip ağ›r biçimde yaralad›ğ› mağduru hastaneye yetiştiren ve sonucu engellemeyi başaran faile adam yaralamaktan ceza verilebilecektir ancak öldürmek için mağduru nehre att›ktan sonra onu kurtaran faile yaralamaktan ceza vermek bile zor olacakt›r.
Gönüllü vazgeçme hükümlerinden ancak aktif çabalar› ile sonucun gerçekleşmesini engelleyen fail yararlanabilir. Gönüllü vazgeçme bu nedenle
cezay› kald›ran kişisel bir nedendir.119 İştirak halinde işlenen bir suç söz
konusu ise gönüllü vazgeçme hükümlerinden ancak sonucu engelleyici davran›şlarda bulunanlar faydalanabilirler, diğer şerikler teşebbüsten
sorumlu olmaya devam ederler.120 İştirak halinde işlenen suçlarda sadece
gönüllü vazgeçen suç ortağ› gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlan›r. (TCK m. 41) Ancak suçun gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti d›ş›nda başka bir sebeple işlenmemiş olmas› ya da gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olmas› hâllerinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulan›r. (TCK m. 41)
Gönüllü vazgeçme ile “suç sonras› pişmanl›k” farkl› aşamalarda ortaya ç›kabilen hareketler olup sonuçlar› farkl›d›r. Gönüllü vazgeçme, failin icra hareketlerine son vermesi veya icra hareketlerini tamamlad›ktan sonra
117 Toroslu – Ersoy: Kanunlaşmamas› Gereken Bir Tasar›: s. 13 (1926 tarihli TCK’da ise icra hareketleri tamamland›ktan sonra sonucun gerçekleşmesini engellemeye yönelik çabalar “faal nedamet” olarak nitelendirilmekteydi. Ancak faal nedamet söz konusu olsa da fail teşebbüsten sorumluydu. 2005 tarihli TCK ise bu durumda faili teşebbüsten sorumlu tutmayarak gerçekten aş›r› say›labilecek ve kötüye kullan›labilecek bir düzenleme getirmiştir.)
118 Toroslu: s. 268. 119
Özbek: s. 25.
neticenin gerçekleşmesini önlemesidir. Suç sonras› pişmanl›k (post delictum) ise sonuç gerçekleştikten, bir başka deyişle suçtan sonra, suçun zararl› sonuçlar›n› kald›rmak veya hafifletmek için aktif çabalar içine
girmeyi ifade eder.121 Kanun koyucu baz› suçlarda suç sonras› pişmanl›ğa yer
vererek bu durumda failin cezas›n›n azalt›labileceğini ya da ortadan kald›r›labileceğini belirtmiştir. Örneğin TCK m. 110’da hürriyetinden yoksun b›rak›lan kişinin herhangi bir zarar görmeden güvenli bir yerde serbest b›rak›lmas›, TCK m. 293’te ise kaçan tutuklu veya hükümlünün kendiliğinden teslim olmas› cezay› azaltan neden olarak düzenlenmiştir. TCK m. 254’te ise rüşvet alan kişinin, soruşturma başlamadan önce ald›ğ› rüşveti iade etmesi halinde cezan›n azalt›labileceği, rüşvet anlaşmas› yap›ld›ktan sonra soruşturma yap›lmadan önce soruşturma makamlar›na fail taraf›ndan haber verilmesi durumunda ise cezaya hükmedilmeyeceği düzenlenmiştir.
Kanunumuzda “etkin pişmanl›k” başl›ğ› alt›nda düzenlenen bu durumlarda suç yolu kapanm›ş bir başka ifadeyle suç tamamlanm›şt›r. Kanunkoyucu ancak belli suçlarda söz konusu olabilen failin çabalar› ile suçtan doğan zarar›n giderilmesi halinde cezan›n azalt›l›p kald›r›labileceğini öngörmüştür. Etkin pişmanl›k her suçta söz konusu olamayacağ› gibi kanunilik ilkesi gereğince de ancak kanunda öngörülen durumlarda uygulanabilir. Örneğin fail öldürdüğü kişinin cesedini nereye saklad›ğ›n›, suç aletini nereye gizlediğini aç›klam›ş, ürettiği sahte paralar› nerede kulland›ğ›n› ifade etmiş ya da hakaret ettikten sonra sözünü geri ald›ğ›n› ve özür dilediğini beyan etmiş olsa da etkin pişmanl›ktan yararlanamaz.
10- Değişik Suçlar Aç›s›ndan Teşebbüs
Teşebbüs, kastedilen suçun icra hareketlerinin tamamlanamamas› ya da istenen sonucun gerçekleşmemesi olduğuna göre değişik suçlar aç›s›ndan teşebbüsün mümkün olup olmad›ğ› tart›şma konusudur. Kanunda “kişi, işlemeyi kastettiği suçu” denilmiş olmas›na rağmen bu her suçun teşebbüse müsait olduğu anlam›na gelmez.
a- Sonucu Sebebiyle Ağ›rlaşan Suçlara Teşebbüs
Sonucu sebebiyle ağ›rlaşan suçlar, suçun varl›ğ› için gerekli olan›n ötesinde zararl› veya tehlikeli bir sonucun meydana gelmesi halinde cezas›
ağ›rlaşt›r›lan suçlard›r.122 Bu tür suçlarda failin işlemek istediğinden daha
başka veya daha ağ›r sonuçlar meydana gelmektedir. Fail, işlediği fiil ile meydana gelen sonuç aras›nda nedensellik bağ›n›n bulunmas› nedeniyle
121
Toroslu: s. 269. 122 Toroslu: s. 209.
