VE
CEZA KANUNU'NUN 141 ve 142'inci MADDELERİ Dr. UĞUR ALACAKAPTAN
CEZA HUKUKU DOÇENTİ
I
Türk Ceza Kamınu'nun 141 ve 142. maddeleri, çeşitli suçlar hakkında hükümler koymuştur. Bunlardan birincisi, bir yandan komünist cemiyetler kurulmasını suç saymış, öte yandan, anarşiz mi, diktatörlüğü, ırkçılığı ve millî duyguları yok etmeği ve zayıf latmayı amaç edinen cemiyetleri yasaklamıştır. 142. madde ise, birincisine paralel olarak, komünizm, anarşizm, diktatörlük, ırkçı lık propagandalarını ve millî duyguları yok etmeğe ve zayıflatma ğa yönelen propagandayı cezalandırmıştır.
27 Mayıs 1960 Devrimi'nden sonra ve özellikle 1981 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın yürürlüğe girmesini izleyen dönemde, adı geçen maddelerin, Anayasa'da ifadesini bulan dü şünce ve fikir hürriyetleri ile dernek ve siyasî parti kurma hür riyetlerini aşırı surette kısıtladığı iddia olunmuş, böylece başlayan tartışmalar zaman zaman hararetlenmiş ve son yıllar içinde, bu maddelere yöneltilen eleştirme ve hücumlar yoğunluk kazanmış tır. Anayasa Mahkemesi tarafından da ele alınan kanunun artık ka muoyunun malı olduğunda şüphe yoktur. Maddelere dayanarak açı lan kamu dâvalarındaki artış, konuya karşı duyulan ilgiyi daha da
arttırmaktadır. Son günlerde, Adalet Bakanlığı'nın, söz konusu hükümlere yeni bir hüviyet vermek, hiç değilse, maddelerin kap samı dışında kalan bazı fiilleri cezalandırmak amacıyla yeni bir tasarı hazırlamış bulunduğu da açıklanmıştır. Hazırlanan tasarı gün ışığına çıktığında tartışmaların artması beklenebilir.
4 Dr. UĞUR ALACAKAPTAN
Burada, bugüne kadar yapılan tartışmalara genel bir nazar atfetmek ve bunlardan, kamuoyuna ve konuya ilgilenenlere yardımcı olabilecek sonuçlara ulaşmak amacı güdülmüştür. An cak, şu hususu belirtelim ki, burada T.C.K.nun 141 ve 142. mad delerinin tümünü ele alacak değiliz, inceleme konumuz, söz konusu maddelerin, «sosyal bir sınıfın, diğer sosyal sınıflar üzerinde ta hakkümünü tesis etmeğe veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırma ğa veya memleket içinde müesses iktisadî veya sosyal nizamlardan birini devirmeğe...» matuf cemiyetler kurulmasını ve propaganda yapılmasını cezalandıran (1) numaralı bendlerden ibarettir.
A — Maddelerin Geçirdiği Değişiklikler :
Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihteki şekilleriy le 141 ve 142. maddeler tamamen başka konulara temas ediyor
(1) ve mehaz kanunun ikinci Kitabı'nın Birinci Bab'mda «Vatan Aleyhinde Cürümler» başlığına taşıyan fasılda yer alıyordu. Bu iki maddenin, zararlı ve yıkıcı akımları suç sayması, 23/6/1936
(1) Maddelerin değişiklikten önceki metni şöyle idi :
Madde 141 — Evvelki maddenin! muhtevi olduğu maddelerde yazılı cürüm lerin ika edileceğini en doğru bir surette haber alıp da za manında devlet memurlarına ihbar eylemeği ihmâl edenler., cürmün veya hakkında ceza verilecek teşebbüsün vukuu ha linde altı aydan az olmamak üzere hapsedilir.
Madde 142 — Her kim, Türkiye'de yahut ecnebi memleketlerde hükümetin tasvibi olmaksızın asker yazmak ve sair suretlerle Türkiye Cumhuriyetinin bitaraflığım ihlâl eder veya hükümeti mu
harebe tehlikesine maruz kılarsa beş seneden on seneye ka dar hapisle cezalandırılır.
Yaptığı iş yüzünden bir harp olursa, ceza onbeş seneden aşağı olamaz.
Eğer hükümetin tasvip etmediği bu hareket, Türkiye Cumhuriyetini veya tab'asını yalnız muikabelebilmisü teh likesine maruz kılar veya Türkiye ile ecnebi devlet arasın daki dostane münasebeti ihlâl ederse cüranün faili üç ay dan otuz aya kadar hapis cezası görür ve bunun neticesi olarak mukabele bilmisil vukua gelmiş ise hapis cezası
tarih ve 3038 sayılı kanunun getirdiği değişiklikle olmuştur. Kay nak olarak gene italyan mevzuatı seçilmiş, fakat, bu kez, Musso-lini iktidarı zamanında yapılan 1931 tarihli Yeni italyan Ceza Ka-nunu'ndan faydalanılmıştır. Adı geçen kanunun 270 ve 272. mad delerinden alınan bu hükümler, İtalyan Ceza Kanunu'na, 1926 ta rihli «Devletin Korunması Hakkmda Ka-nun-La Legge sulla Di-fesa dello Stato»dan intikal etmişti (2). 141. madde, mevzuatımı za yepyeni hükümler getiren bu şekliyle suçu şöyle tanımlamıştı :
«1 — Memleket dahilinde, içtimaî bir z ü m r e n i n d'ğer-leri üzerinde tahakkümünü ş i d d e t kullanmak suretiyle tesis etmeğe veya içtimaî bir z ü m r e y i ş i d d e t kul lanarak ortadan kaldırmağa ve memleket dahilinde teşekkül etmiş iktisadî veya içtimaî nizamları ş i d d e t kullanarak devirmeğe matuf cemiyetleri tesis, teşkil, tanzim veya sevk ve idare eden kimse..» cezalandırılır.
142. maddenin (1) numaralı bendi isa, bu hükme paralel ola rak, aynı amaçla yapılan propaganda fiillerini suç saymaktaydı. Maddelerde sonraki tarihlerde yapılan değişiklikler sırasında da bu paralellik muhafaza edilmiş ve maddeler daima birlikte değiş tirilmişlerdir.
141 ve 142. maddelerde ikinci kez 1938 yılında 3531 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucunda « ş i d d e t » unsuru çıkartı larak, hükümbrin kapsamına giren fiiller, bu unsur olmasa bile ceza landırılabilir hale getirilmişlerdir. Ancak, kanun koyucu, şiddet unsu runu tamamen bertaraf etmemiş, «maksada vusul için şiddet kul-lamak da istihdaf edilmiş» olmasını cezayı ağırlaştırıcı bir sebep saymıştır, ileride temas edeceğimiz gibi, bu değişikliğin, komünizm teorisi ve tatbikatı hakkmda esaslı bir bilgiye sahip olmayan kim selerce hazırlanmış olduğunu kabul etmek gerekir.
18/6/1946 tarihinde 4934 sayılı kanunla yapılan üçüncü de ğişiklikte bazı kelimeler değiştirilmiş ve 141. maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir :
«Memleket içinde cemiyetin siyasî veya hukukî herhangi bir nizamını zorla değiştirmek gayesiyle cemiyet teşkil, te sis, tanzim vey?. sevk ve idare eden kimse... cezalandırılır.»
(2) MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano. Vol. IV, n. 954 ve 981.
6 Dr. UĞUR ALACAKAPTAN
Adalet Komisyonu raporunda bu ek fıkranın gerekçasi şu şe kilde yazılmıştı : «...Güdülen amaç, memlekette müteaddit parti lere en liberal, demokratik esaslar dairesinde yer vermektir. Parti lerin ise, memleket idaresinde birbirinden farklı, muayyen noktai nazarları olacağı tabiidir. Her parti, memleket idaresinde noktai nazarını tahakkuk ettirmek için, hiç şüphe yok, kanun yolları ile cemiyetin siyasî ve hukukî nizamında değişiklik yapmağa çalışa caktır. Bu çalışma, «zor» unsuruna mukarin olmadıkça, elbette cürüm sayılmamak icap eder. Aksi halde, partilerin, gayelerine erişmek için normal kanun yollarından, değil yürümelerine, teşek küllerine bile imkân bırakılmamış olur.»
Fakat, maddeler, bu şekilleriyle de ömürlü olmamışlar ve 16/6/1949 tarih ve 5435 sayılı kanunla yeni bir değişikliğe tabi tutulmuşlardır. Bu kez, yukarıda maddeye eklenmiş olduğunu söylediğimiz fıkra çıkartılmış ve 141. maddede yer alıp, cemiyeti kuranların şiddet kullanmağı istihdaf etmiş olmalarım cezayı ağır laştırıcı sebep sayan hüküm epeyi genişletilmiştir. Bundan başka, propagandayı cezalandıran 142. maddedeki «medih ve istihsan» deyimi, yerini, «öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya bu fıkra ların ihtiva ettiği amaçlar için başkasına söz veya herhangi bir fül ve hareketle telkinde bulunan kimse...» formülüne bırakmış tır. Maddsler, ll/Aralık/1951 tarihinde 5844 sayılı kanunun getir diği beşinci değişiklikten sonra bugün yürürlükte olan son şekille rini almış bulunmaktadırlar.
B — Yasaklanan Husus Nedir? :
141 ve 142. maddelerin söz konusu olan hükümlerinde «ko münizm» ya da «komünist» gibi deyimler yoktur. Bununla beraber,
kanun koyucunun, başlangıçtan beri özellikle komünizmi yasakla mak amacını güttüğü söylenebilir. Çeşitli değişiklik gerekçelerinde rastlanan şu cümleler bu görüşü destekleyici niteliktedirler : «...Türk cemiyetlerinin, k o m ü n i s t l i k gibi fikir sistemleri ile mücadelesinin bir yolu da, kurulmuş nizamı yıkmak, onun ye rine, bünyesine yabancı bir nizamı kurmak için yapılacak teşeb büslere karşı müeyyide koymasıdır... Bu fıkra, kurulmuş iktisadî veya içtimaî nizamları devirmek amacıyla cemiyet teşkilini ceza landırmaktadır. Meselâ, k o m ü n i z m , cemiyetin iktisadî ve
içti-maî nizamlarım devirmek ister. Çünkü, onun müşterek mülkiyete dayanan bir iktisadî nizamı, bu nizamı yaşatmak için ferdî mülki yete insanları sevkeden yarınki nesillerinin istikbali endişesini yok-etmek üzere çocuğun yetişmesi ve aile müessesesi üzerinde muay yen bir içtimaî nizam görüşü vardır...»
Acaba, kanun, bugünkü şekliyle yalnız komünizmi mi cezalan dırmaktadır, yoksa, komünizm dışında kalan diğer solcu akımlar, bu arada demokratik sosyalizm de kanunun kapsamına girmekte midir? Bundan başka, «komünist olmayan ve fakat kendisine hâs bir nizamı koymak için memleket içinde kurulmuş bir içtimaî veya iktisadî nizamı devirmek amacıyla...» kurulmuş meselâ, sağcı bir cemiyet de cezalandırılacak mıdır? Bu son soruya, maddelerin ge rekçesinde olumlu bir cevap verilmiştir (3). Buna mukabil, bu yandan, gerekçeden aldığımız yukarıdaki cümleler, öte yandan komünist doktrinin temelini teşkil eden Marxist felsefenin tahak küme, başka bir deyişle, diktatörlüğe dayanması ve tahakküm ile hürriyet rejiminin birlikte bulunmalarının imkânsızlığı ve demok ratik sosyalizmin, demokrasinin olmadığı yerde sosyalizmin ger çekleşmeyeceğine inanmış olması vakıası, bu maddelerle sosyalizmin yasaklanmış olamayacağı sonucuna götürebüir.
Gerçekten, demokratik sosyalizm, demokratik yol ve usûlleri izleyerek, «...ortadan kaldırmak istediği müesses iktisadî ve içti maî nizam yerine, yeni temeller üzerinde cemiyetin müdahelesiyle doğacak bir nizamı ikame arzusundadır... Sosyalizm muhtelif şe killer alabilir. Bir şekil, istihsâl vasıtalarının nasyonalize edilmesi ni... gaye edinmektedir. En müfrit şekil olan komünizm ise, gerek istihsâl, gerekse istihlâkte mülkiyetin kaldırılmasını, say ve serve tin müşterek hâle ifrağını ifade eder. Bu takdirde, müesses ikti sadî, içtimaî veya hukukî rejim yıkılacak ve bir proleter diktatör lüğü kanaliyle komünist cemiyete ulaşmak gerekecektir» (4).
Ancak, maddelerin geçirdiği değişiklikler sırasında, « c e b i r» unsurunun metinden çıkartılmış olması vakıası karşısında kanun koyucunun, demokratik sosyalist anlayış ve amaçları suç saymak istemediği yolundaki yorum kuvvetinden kaybetmektedir. Hele,
(3) Gerekçe. Bık, ÇAĞLAYAN, Muhtar. Türk Ceza Kanunu, C.I. sah. 429 (4) Yeni baştan gazetesine ait dâva ile ilgili bilirkişi raporu. Sah. 1-2.
8 Dr. U Ğ U R A L A C A K A P T A N
değişiklik getiren kanunlardan birinin gerekçesinde, «...Kurulmuş iktisadi veya içtimaî nizamı devirmek için teşkil olunan cemiyet, bu maksadına varmak için ya cebir ve şiddet yolunu takip eder, yahut kanun çerçevesi içinde ve seçim yolu ile iktidara geçmek ister. Buna göre, madde de iki şekilde yazılabilir: Ya, (bu nizam ları cebir ve şiddetle devirmek için cemiyet teşkili yasaktır) deni lir. Yahut, (bu nizamları devirmek için cemiyet teşkili yasaktır.) denilir. Bu maddenin ilk defa Ceza Kanunu'muzda kabul edildiği 3038 sayılı kanunda 141. maddenin bu fıkrası, (nizamları şiddet kullanarak devirmeğe matuf...) unsurunu ihtiva ediyordu. Bu maddeye göre, bu nizamları şiddet kullanmadan, seçim yolu ile ik tidara gelerek devirmek isteyen bu gibi cemiyetlerin kurulmasına Ceza Kanunu bakımından müsaade edilmiş oluyordu. Buna da ma ni olmak için 3531 sayılı kanunla bu fıkradan şiddet vasfı kaldırıl mış bulunuyordu. Fıkranın bugünkü ifadesine göre, «Türkiye'de kurulmuş iktisadî veya içtimaî nizamları devirmek maksadiyle ce miyet kurmak yasaktır. Bu cemiyetin, nizamları devirmek için ta kip edeceği yolun da önemi yoktur» denildikten sonra (5), kanu nun yorumu ve uygulanmasıyla ilgili ihtilâflar büsbütün artmış
tır.
Bu neden böyle olmaktadır? Yani, bu tereddüt ve ihtilâf ları yaratan, kanunun metninin komünist sayılamayacak fikirleri ve komünizme götürmeyen fiilleri de kapsamına almış olduğunun söylenmesini mümkün kılan şey nedir? Aşağıda bu sorunun cevap landırılmasına çalışılacaktır,
Bugün, sosyalizmin en aşırı ucu olan komünizm ile sosyal re formları ve sosyalist ekonomi düzenini demokrasi ilkalerinden ayrılmaksızın gerçekleştirmek isteyen demokratik sosyalizm, bir birinden kesinlikle ayrılmışlardır, öyle ki, komünist partilerinin meşru sayıldıkları batılı ülkelerde, komünist partileri ile sosyal demokrat partileri biribirinin amansız hasımları kesilmişlerdir. Oysa, komünizm ile demokratik sosyalizm teorisi arasnda, eko nomik düzen açısından mevcut fark, bu çatışmayı gerektirecek ve komünizme, insanlık için büyük bir tehlike nazarıyla bakılma sını haklı gösterecek kadar derin değildir. Hatta, iki akımın bir leştikleri noktalar bile vardır. Gerçekten, ikisi de, bugünkü sosyai,
ekonomik, siyasal ve hukukî düzenler yerine yeni bir düzen getirmeyi amaç edinmişlerdir. Ancak, demokratik sosyalizm, eko nomik alanda yalnız üretim araçlarının kamuya maledilmesine ta raftar olduğu halde, komünizm bunun yanında tüketimde de ortak lık istemektedir. Acaba, iki sistem arasındaki bütün gürültüyü ko paran tek fark bu mudur?
Günümüzde, kapitalist düzenin en iyi sosyal ve ekonomik dü zen olduğu iddiası eskisi kadar inandırıcı' olmaktan uzaktır. Kapi talist olduğu ileri sürülen ülkelerde bile, sosyalist ilkelerin bir kıs mı uygulana gelmektedir. Şu hâlde, komünist olmayan bir çok ül kelerde, sosyal, ekonomik ve hukukî bir takım tedbirlerle komüniz me karşı koymak istenmesinin başka sebepleri olmak gerekir.
Bilindiği gibi, komünizm, getirmek istediği yeni düzenin, ancak işçi sınıfının yani proleteryanın diktasının kurulmasıyla sağlanabilece ğine inanır. Ona göre, tarihî, sosyal ekonomik sebepler kapitaliz me dayanan burjuva tahakkümünü yaratmıştır. Bu istismarcı baskı, ancak proleteryanın birleşerek gerçekleştireceği bir ihtilâl ile yıkılabilir. Bu amaçla her türlü maddî ve manevî cebre başvu rulacaktır, ihtilâl yapılıp iktidar ele geçirildikten sonra, bir yan dan kapitalist düzenin yıkılmasına, öte yandan komünist düzenin temellerinin atılmasına başlanacaktır. Fakat, bunun, burjuva de mokrasisinin malûm ilkelerine bağlı kalmak suretiyle gerçekleşti rilmesi imkânsızdır. «Bir yandan burjuva smıfmın tasfiyesi ve bu arada baş göstermesi muhtemel direnmelerin ve karşı ihtilâllerin ezilmesi, öte yandan bütün üretim vasıtalarının toptan kollektifleş-tirilmesi ancak proleter diktatoryası sayesinde mümkün olabilir»
(6). İhtilâlci olmayan bir marxism anlamdan yoksundur. Marxism ya da komünizm, toplumun bütün yapışım başaşağı etmek ve onu yeni temeller üzerine kurmak fikrini hareket noktası olarak ka bul eder (7). 'İhtilâli müteakip kurulacak yeni toplumda fertler kişiliklerini terkedip, toplumda ve yalnız toplum için yaşayacak lardır. Ancak, bütün bu sonuçları, toplumun serbest rızası ile elde etmenin mümkün olduğunu sanmak hayalperestlik olur (8). Esa sen komünist doktrinin böyle bir iddiası da yoktur. İhtilâlden
son-(6) KAPANI, Münci. Kamu Hürriyetleri, sah. 116
(7) HUNT. IR.N. Carew. The theory and practice of coımınunism. sah. 288 (8) HUNT. op. cit. cah. 286
10 Dr. UĞUR ALACAKAPTAN
ra iktidarı ele geçirecek işçilerin kuracağı dikta rejiminin öteki sonuçları şunlardır: Siyasî hayata tek bir parti hâkimdir. Çünkü, ikinci bir siyasî parti tarafından temsili gereken farklı bir menfaat, zümre ya da sınıf mevcut değildir. Bu itibarla, komünist partisi ile aynı paralelde olan bir parti lüzumsuz, hemfikir olmayan bir par ti ise karşı ihtilâl taraftarı sayılır (9). Tek bir hakikat kabul eden komünizm, karşısında olan fikirlerle bir uzlaşma taraflısı da ola maz. Gerçi, komünist teoriye göre bu diktatörlük, komünizmin üst; safhasına ulaşıldıktan sonra son bulacak ve hatta, devlet müesse sesi bile ortadan kalkacaksa da, bu safhaya ne zaman ulaşılabile ceği sorusuna ne teori ve ne: de tatbikatta kesin bir esvap buluna mamaktadır.
Görüldüğü gibi, proleterya diktatoryasının gerek hazırlanması ve başarıya ulaşması, gerek devamı sırasında muarızların sustu rulması, tasfiyesi ve kollektivizasyonun tamamlanabilmesi için ce bir ana vasıtadır. Teori ve tatbikat bakımından bu konuda esaslı bir fark olmamıştır. Komünist ülkelerin iç rejimlerinde son yıllar da vuku bulan yumuşamalar, sistemin bir yandan kendine itimat duymağa başlamasının, bir yandan da batı dünyası ile temasın artması ve hayat seviyesinin yükselmesi gibi sebeplere bağlanabi lir. Ama, bu gerçek, rejimin bir ihtilâle dayanması ve kuruluş yıl larda bir diktatoryanın bütün özelliklerini taşıması vakıasını sile mez.
Buna mukabil, demokratik sosyalizm, getirmek istediği yeni düzene, insan hak ve hürriyetlerine saygı esasına dayanan liberal demokratik sistem içinde ve devlet otoritesini reddetmeksizin ulaşmağı amaç edinmiştir, ilkelerini gerçekleştirmek için, öteki si yasî partilere tanınmış olan hakların ve hukuk düzeni tarafından çizilmiş sınırların dışına çıkmaz. Kısacası, demokratik sosyalizm, liberal demokrasiyi, varlığının ve başarısının adeta bir şartı ola rak görür (10). Sosyalizm bu çerçeve içinde anlaşılacak olur ve komünizm, amacına, işçi diktatoryasından geçerek ve cebri vasıta olarak kullanmak suretiyle ulaşmak isteyen bir teori ve sistem şeklinde kabul edilirse, hukukî inşaların sağlam esaslara
dayandı-(9) HUNT. Op. cit. sah. 285
(KX) Bk. 13RMAN, ISahir. T. C. K. nun 141 ve 142. maddesi hakkında Anaya sa Mahkemesine verilen mütalâa. YÖN. SO Aralık 1966.
Tilması ve tatbikatta rastlanan zararlı sonuçların ve adaletsizlik lerin önlenmesi imkân dahiline girebilir.
II
Türk Ceza Kanunu'nun lâfzı yukarıdaki ayrımın yapılmasını her zaman mümkün kılmamaktadır (11). Belki, iyi niyetli bir hü kümet, ilmî bilgilerle mücehhez bir kaza organı —mutemelen kanun gerekçesinde çizilen sınırları aşarak, fakat, yeni anayasanın ruhu na uygun bir şekilde— komünizm sayılamayacak faaliyet ve fikirle rin cezalandirıimasını önleyebilir. Ancak, işi, hükümet yada kaza organının iyi niyetine, yada bilgisine bırakmaktaki tehlike küçüm senemez. Çünkü, maddeler, lâfızlarına uygun bir şekilde uygulan dıkları takdirde, kolaylıkla kötüye kullanılabilirler. Hatta, mazur gösterilemeyecek adaletsizliklerle karşılaşılması için yetkili ma kamların kötü niyetli olmaları da şart değildir.
O halde ne yapmak gerekmektedir?
Bir görüşe göre, komünizm Türk toplumunun ve Devlet dü zeninin düşmanıdır. Komünizme karşı en güçlü ve etkili araç ve silâhlarla karşı koymak gerekir. Bu bakımdan, komünizmi cezalan dıran 141 ve 142. maddeler oldukları gibi bırakılmalı, bir değişik lik yapılacaksa, suçların gerek unsurları, gerek cezaları bakımın dan daha ağır hükümler getiren bir sisteme gidilmelidir. Bu görüş, siyasî hayatımıza etkili olmağa başlamıştır. Adalet Bakam, hü kümetin bu konuda hazırlığı bulunduğunu ve 141 ilâ 142. madde lerin kapsamı dışında kalan bölücü ve yıkıcı akımların cezalandı rılmalarım öngören bir kanun tasarısının Yasama Orgam'na sev-kedilmiş olduğunu açıklamıştır. Tasarının hükümlerinin muhtevası henüz kamuoyunun bügisine sunulmamıştır. Bu bakımdan, böyle bir tasarının isabet ve doğruluk derecesi hakkında peşin bir hü küm vermek fikrî dürüstlükle bağdaşamaz. Fakat, bir hukuk, top lum ve Devlet düzeninin, komünizm ile olan mücadelesini haksız ve gayrımeşrû bir veçheye büründürebilecek aceleci ve hissi dav ranışlardan kaçınmakta fayda büyüktür. Komünizm cezalandırı labilir, ama, komünizmin cezalandırılması bahasına, onunla ilgisi olmayan öteki solcu ve reformist fikir, akım ve hareketleri de
12 Dr. UĞUR ALACAKAPTAN
tecrim etmeğe kalkışmak, uzun yıllardan beri tartışması yapılan bu meseleyi çözmek iktidarından yoksun kalabilir.
Çözüm yolu bu yönde bulunamayacağına göre, konunun, şu iki hareket noktasından birini seçmek suretile tartışmalı durumdan kurtarılabileceği düşünülebilir :
a) Kanunda, komünizm ile demokratik sosyalizm ve öteki sol cu atomların biribiriyla karıştırılmasını önleyecek değişiklikler yapılmalıdır.
b) Bu maddeler kaldırılmalıdır. Zira, ne kadar zararlı olur larsa olsunlar, bütün fikirlerin serbestçe tartışılamadığı bir rejime «demokratik rejim» denilemez.
Eğer bu ikinci görüş doğruysa, birincisini tartışmağa lüzum kalmayacaktır. Bunun için, önce ilga taraftarlarının görüşleri üze rine eğilmek istiyoruz.
Söz konusu anlayışa göre, 141 ve 142. maddeler yürürlükten kaldırılmalıdırlar. «Zira, mesele, komünist partisi kurulabilmesi yada kurulamaması, komünizm propagandası yapılabilmesi yada yapılamaması değil, fikir ve inanç hürriyetinin varlığı veya yok luğu meselesidir. Demokrasilerde bütün fikirler rahatça savunu-labilmeli, ceza tehdidiyle karşılaşmamalıdır».
Bu kanaatta olanların şu temelden hareket ettiklerini söyle mek mümkündür: «...hürriyetçi demokrasi, kendi kendisiyle çeliş meye düşmeksizin ve kendi kendini inkâr etmeksizin bir kısım vatan daşları —bunlar dikta rejimi taraflısı da olsalar— herkes gibi hür riyetlerini kullanmaktan menedemez. Bunu yaptığı takdirde, de mokrasinin temel prensibinden uzaklaşmış olur... Bu yola sapmak la devlet, hür düzenin temelinde bir yara açmış ve belki de ileride bu yaranın yavaş yavaş genişlemesi ile bütün düzenin çöküşünü hazırlamış olacaktır. Sonra, unutmamak gerekir ki, zararlı ve tehlikeli sayılan fikirlerin panzehiri, açık ve serbsst tartışma reji minde bulunur. Bu gibi fikirler, kamuoyunun önünde açıkça tartı şıldığı ve cevaplandırıldığı zaman tehlikeli olmaktan çıkarlar. Dü şünce ve düşüncenin açıklanması hürriyeti, sadece vatandaşların yararı bakımından değil, belki ondan daha önemli olarak, demok ratik bünyenin sağlığı bakımından gereklidir... Bundan başka, ihtilâlci görüşler toplumun iktisadî ve siyasî meseleleri
bakımın-dan bazı faydalı ve uyarıcı tenkitler de getirebilir. Özü itibarile hiçbir değer ifade etmeyen bazı beyanlar, bir kısım vatandaşların acı şikâyetleri ve derin hoşnutsuzlukları bulunduğunu ortaya çıka rır. Aslında bu şikâyetler, haksız ve yersiz de olsalar, toplumu idare edenler bunları öğrenmekle, yamlarak veya yanıltılırak gay-rımemnun hâle gelmiş kimselere durumu açikça izah etmek ve on ları demokrasi taraftarı olmaya ikna etmek için ellerinden gelen herşeyi yapabilirler... Demokrasi bir inanma ve inandırma rejimi dir. Şu halde, bu rejim, kendisine karşı yapılan bütün hücumla rı —bu hücumlar ne kadar yıkıcı, ne kadar öldürücü olursa olsun— ancak gene kendi inandığı ve dayandığı usûllerle karşılamak ve ce vaplandırmak zorundadır» (12).
Komünizm, liberal demokrasinin ilkelerim kabul etmediğine ve tamamen karşı kutupta yer aldığına göre, naklettiğimiz anlayı şın benimsenmesi yada reddi, şu soruya verilecek cevaba bağlı olacaktır: Demokrasi, kendi düşmanlarına, hürriyeti, dolayısile demokrasiyi yok etme hürriyetini tanımalı mıdır?
Türkiye, demokratik gelenekleri olmayan, yeni bir anayasa ile şeklen kurduğu demokrasiyi, yerleştirme va yaşatma çabası içinde olan bir ülkedir. Öte yandan, yedi yıl önce bir ihtilâl geçir miş ve bu yıllar içinde, sayısı herkesçe bilinmeyen suikasUere mâ ruz kalmıştır. Bu bakımdan da köklü ve kendisine g'ivenen demok ratik bir rejime sahip olduğumuz söylenemez, Türk demokrasisi nin bu niteliği, onu, demokratik düzenin düşmanlarının teşebbüs ve hücumlarına karşı çok hassas ve savunmasız bir hâle sokmakta dır. Demokrasimiz, kendi kendini koruyacak moral şartlardan yoksundur. însan hak ve hürriyetlerine saygı fikri bilinçlerde he nüz yerleşmemiştir. Bu sebeple, yukarıdaki soruya cevap ararken, Türkiye'nin bu gerçeklerini gözden uzak tutmamalı, örneğin, İn giltere'deki hukukî rejimi, Türkiye'de de aynen uygulamayı iste yecek kadar aşırı bir romantizme kapılmamalıyız. Türk demokra sisi, kuvvetlenip kendisine olan güveni arttığı nisbette, ülkemiz her çeşit fikrin serbestçe tartışıldığı bir forum haline şüphesiz gelecektir. 1961 Anayasa'sınm yürürlüğe girmesinden bu yana
fi-(12) Z. CHAFEE'nin kuvvetle savunduğu bu görüşün tamamı ve eleştirilme si için bak. KAFAJMt Freedom Ta Destroy Freedom. Reprinted from the
14
Dr. UĞUR ALACAKAPTANkir ve inanç hürriyetleri ve bunların siyasî hayatımıza intikali ko nularında müşahede edilen gelişmeler bu düşünceyi doğrulamakta dır. Ancak, demokrasiye giden yolun henüz başında olduğumuz bir sırada, hem demokrasiye inanıldığını söylemek, hem de bu demok rasinin hürriyet ilkesini bütün genişliği ile uygulamanın demokra tik bünyeyi sağlamlaştıracağını zannederek, iktidara geçer geçmez tüm insan hak ve hürriyetlerini inkâr edip dikta rejimini kuracağı muhakkak olan partilere ve bu çeşit görüşleri savunan kişilere her bakımdan serbestinin tanınması gerektiğini ileri sürmek çe lişmeye düşmek demektir.
Esasen, menfaatlerinin ve görevlerinin bilincine sahip bir Devlet'in, varlığına, kendisini meydana getiren düzenlerin tümlüğü-ne yötümlüğü-nelmiş tehlikeli ve yıkıcı bütün kuruluş ve akımlara karşı kendini korumak hakkına sahip bulunduğu ve intihara kararlı ol madıkça bunlara göz yummamak durumunda olduğu inkâr edile mez. Bu bakımdan, Devlet'in, demokratik, liberal, totaliter yada
sosyalist olması arasında bir fark yoktur (13).
Öte yandan, özellikle İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra, çeşitli ülkelerdeki gelişmeler, liberal demokrasiyi benimseyen anayasala ra, demokratik düzen aşırı ve yıkıcı akımlara karşı koruyucu hükümlerin girmesi yönünde olmuş, insan Haklan Evrensel Be yannamesinde ifadesini bulup, hürriyetin, onu yok etme hürriye tini içine alacak kadar geniş yorumlanamacağını ilân eden ilke, birçok Anayasalarda somutlaştırılmıştır. Federal Almanya Ana
yasası bunun en canlı örneğidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da, başka bir sonuca varıl masını önleyici bir sistem getirmiş bulunuyor. Anayasamız, gerek soldan, gerek sağdan gelecek aşırılıklara karşı olduğunu açıkça gösteren hükümler koymuştur. Daha 2. m. de, Türkiye Cumhuri-yeti'nin, «insan haklarına... dayanan... demokratik... bir hukuk devleti» olduğunu belirten Anayasa, her şekli ile totaUterizmi red dettiğinin en açık delilini getirmiştir. 4. maddedeki, «Egemenliğin kullanılması, hiç bir suretle belli bir zümreye veya sınıfa bırakıla maz» hükmü de Anayasamızın, liberal demokrasinin düşmanı olan akımlara ve kuruluşlara karşı vaziyet aldığım göstermektedir.
Bu bakımdan, demokratik hürriyet rejimini cebren yıkmak amacıyla parti ve dernek kurulmasını yada propaganda yapılması nı yasaklayan ceza kanunu hükümlerinin, hürriyeti kısıtlayıcı ya saklar koydukları gerekçesiyle Anayasa'ya aykırı olduklarını id dia eden görüşe katılamıyoruz. Kaldı ki, Anayasa'nın 57. madde sinde, liberal demokrasi ilkelerini tanımayan siyasî partilerin ku rulması kesinlikle yasaklanmıştır :
«Siyasî partilerin tüzükleri, programları ve faaliyetleri, in san hak ve hürriyetlerine dayanan demokratik ve laik Cum huriyet ilkelerine ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezliği temel hükmüne uymak zorundadır. Bunlara uymayan partiler temelli kapatılır.»
Binaenaleyh, devlet adamlarımız arasında bile rağbet bulan, «Türkiye'de komünist partisi kurulabilir, kurulmalıdır» gibi görüş lerin Anayasa ile bağdaştırılamayaeağını sanıyoruz*. Türkiye'de komünist partisi kurulabilecekse, Nazi ve faşist partileri de kuru labilecek demektir.
Denilmiştir ki, «...cebrî hareketlerde bulunmadıkça cebir telkin etmedikçe, komünist partisi kuranlar cezalandırılmamalıdırlar. Böyle bir parti kurulursa yegâne müeyyide, Anayasa'nın 57. mad desinde belirtildiği üzere, partinin kapatılmasından ibarettir.»
Ancak, bir partinin, komünist partisi olmasına rağmen, getir meği amaç edindiği sosyal, ekonomik, siyasal ve hukukî değişiklik leri gerçekleştirmek için cebri vasıta olarak kullanma yoluna git meyeceğini kabuldeki güçlük büyüktür. Eğer böyle bir parti, amaçlarına cebrî yoldan değil, liberal demokrasinin çizdiği yollar dan geçerek gitmeği taahhüd eden bir programa sahipse ve prog ramını cebir kullanmadan gerçekleştirmesi gerçekten mümkün ise, yukarıda belirtilen anlamda bir komünist partisi olmaktan uzaktır. Zaten batı ülkelerindeki komünist partileri cebri prog ramlarına almadıkları sürece meşru sayılmaktadırlar.
Yukarıdaki izahatın göstermiş olacağı gibi, 141 ve 142. miad-delerin ilgası kesin bir çözüm şekli olmaktan uzak ve tehlikelerle doludur. Geriye, maddelerin, komünizm ile demokratik sosyalizm ve sair solcu akımların karıştırılmasını önleyecek şekilde değiştiril mesi yolu kalmaktadır. Yalnız, bu, kolay bir iş değildir. İlk ola rak, kanundaki vuzuhsuzluğun komünizmin kanun metninde
ta-1 6 Dr. UĞUR ALACAKAPTAN
nımlanmasıyla yokedilebileceği akla gelebilir. F a k a t , böyle bir ha reket tarzı, başlıca iki sebepten ötürü yersiz ve sakıncalı olacak tır :
— Kanun metninde verilecek her tanım bir kalıp olacaktır. Bu bakımdan, kapsadığı konunun çevresine katı bir sınır çizecektir. Bu ise, kanunun, d u r m a d a n değişen olaylara kolaylıkla ve sür'-atle uygulana maması sonucunu doğurur. Komünizm de devamlı olarak değişiyor. Gerçekten, XIX. Yüzyıl komünizmi ile günümü zün komünizmi farklıdırlar. H a t t a , İkinci Dünya Savaşı'nm sona ermesinden bu y a n a bile, komünizm teorisi ve tatbikatında önemli değişiklikler olmuştur. Şu hâlde, verilecek kanunî bir tanımın, bir s ü r e sonra modası geçecektir. Esasen, komünizmi t a n ı m l a m a te şebbüsü, çıkması m u h a k k a k bir çok kuramsal t a r t ı ş m a l a r yüzün den verimsiz kalmağa m a h k û m d u r (14).
— Komünizm, kanunda tanımlanacak olursa, bu tanınım kapsa mına girmesi muhtemel, f a k a t komünist olmaksızın da savunul ması mümkün bulunan, enternasyonalizm, sömürme, sömürge cilik ve kapitalizm ile din aleyhtarlığı gibi fikir akımlarının da ce zalandırılması tehlikesi doğacaktır. Binaenaleyh, bu alternatifi de bir yana itmeliyiz.
I I I
Öyle ise çare nedir? Çare, söz konusu maddelere « c e b i r » unsurunun eklenmesiyle bulunabilir. Çünkü, yukarıda da işaret ettiğimiz gibi, komünizmin, o r t a y a çıkmasından beri değişmeyen niteliği, cebir ve şiddeti vasıta kabul etmesidir. Bu niteliği, onu, demokratik sosyalizmden ve öteki solcu akımlardan ayırmağa yar dım edecek en sağlam ölçüdür. Gerçekten, sermaye düşmanlığı, h e r türlü sömürücülük ve sömügeciliğe karşı oluş, sınıf ve ırk far kı gözetmeksizin insanlığın kardeşliği inancı başka akımlarca da benimsenmiştir.
Bu noktada, şöyle bir mülâhazanın ileri sürülmesi mümkün d ü r : 141 ve 142. maddelerin metinlerinde, «sosyal bir sınıfın diğer
(14) Genellikle «Sol», «Sosyalizm», «Komünizm» teori ve uygulaması hak kında özlü bilgi için bak, CAUTE, David. The Left in Europe Since 1789, London, 1966.
sosyal smıflar üzerinde tahakkümünü tesis etmek»; «sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmak», «memleket içinde müesses iktisadî veya sosyal nizamlardan birini devirmek» söz konusu edilmektedir. « T a h a k k ü m t e s i s e t m e k», «o r t a d ' a n k a l d ı r m a k», « d e v i r m e k» fiilleri, zor kullanmayı ve cebri tazammun eden kelimelerdir. Bu itibarla, cebir unsuru, maddenin bünyesinde zaten vardır. Bunun için, kanunda bir değişikliğe git meksizin de, Anayasaya ve bilim gerçeklerine uygun bir tatbikatın yerleşmesi mümkündür.
Ancak, yazımızın baş taraflarında, maddelerin tarihçesini in celerken de gördüğümüz gibi, kanunun metni, cebir ve şiddet kul lanmayı amaç edinmeyen, yada bu yolda propagandla ve telkinde bulunmayan kuruluş ve kişilerin de cezalandırılmalarını mümkün kılacak tarzda değiştirilmiş ve değişiklik gerekçelerine bu yolda kayıtlar konulmuştur. Bunun için cebir kullanma saikinin, tered düde ve karışıklığa yer vermeyecek şekilde, suçun unsurları ara sına sokulması gerekmektedir.
Aksi takdirde, çeşitli düşünürlerce belirtildiği üzere, «... en masum ve demokratik düzen içindeki gelişimci düşüncelerin dahi tehdit altında tutulması ve fikir özgürlüğü hiçe sayılarak bir çok kimselerin cezalandırılması imkânı mevcudiyetini devam ettirecek... sınıflar arasındaki aşikâr ve ilmen kabul edilmiş dengesizliklere, haksızlıklara, insanların insanlara kul olup sömürülmelerine karşı isyan duyguları taşıdığını ve sermayedarlığın, ağalığın, beyliğin kaldırılması gerektiğini söyleyen bir kimseyi, sosyal sınıfların ha len mevcut düzeni aleyhinde propaganda yapıyor diye takip edebil mek mümkün olabilecektir.» Öte yandan, «el ve kafa işçilerine emeklerinin tam semeresini sağlamak ve istihsal, tevzi ve mübadele vasıtalanmn müşterek mülkiyeti esasları üzerinde hakkaniyete en uygun ve mümkün tevzi yapmak ve her faaliyet sahasının ve hiz metin halk tarafından idare ve murakebesini en iyi şekikte sağla mak amacını güden...» siyasî bir partiyi kuranlar, idare edenler ceza tehdidi ile karşı karşıya kalabileceklerdir.
Yalnız, « c e b i r » unsurunun gerçek anlamı üzerinde bir an laşmaya varmak şarttır. Gerek kanun koyucunun, gerek bu konu ya eğilmiş bazı yazarların, cebir unsurunu, adı geçen maddeler bakımından yanlış değerlendirdikleri görülmektedir.
18 Dr. UĞUR ALACAKAPTAN
Komünizmin cezalandırılması için, bu ideolojinin karakteristi ği olan cebrin fiilen kullanılmış olması şart değildir (15). Bir ku ruluşun başında olanları yada her hangi bir kimseyi komünizmden ötürü cezalandırabilmek için, getirmek istedikleri yeni düzeni ger çekleştirmek üzere, silâha sarılmalarını ve sair şiddet vasıtalarma
başvurmalarını beklemek şart. olmayıp, kurdukları gizli yahut açık parti yada derneğin amacının bir işçi ihtilâli yaparak komü nist rejimi yerleştirmek olduğunun anlaşılması kâfidir. Bunun gi bi, propagandacının, «Ey işçi yoldaş, sömürülen, fakirlik içinds yüzen, ağalar tarafından ezilen köylü vatandaş, özlediğin mutlu luğa kavuşman için, silâhına, baltana, kazmana, sopana sarılıp ba-şındakileri alaşağı etmeli ve kendi hakimiyetini onlar üzerinde kurmalısın» demesini beklemek de şart değildir.
Binaenaleyh, cebrin açıkça ifade edilmiş olmamasına rağmen «meknuz» sayılabileceği hâllerde de cezalandırma mümkün-olmalı
dır. Bu bakımdan şu görüş, esas bakımından yerindedir: «...cebir istimalinin açık olarak ve sarih surette nazara alınmış veya prog rama ithal edilmiş olmasına ihtiyaç yoktur. Cebir unsuru ammen de mevcut olabilir. Meselâ, cemiyetin mahiyeti itibarile, tahakkuk ettirmek maksadını güttüğü gaye, cebir istimal edilmeksizin sağ-lanamayacaksa, sarahaten ifade edilmese dahi, cebir unsuru mev cut sayılmak gerekir.» (16). Manzini, bu konuda şöyle düşünmek tedir: cemiyet, anayasaya uygun vasıtalarla gerçekleştirilebilecek fikirleri geliştirmek ve yaymak yada reformları amaç edinmekle yetinmeyip, siyasal ve sosyal düzenlerin, yıkıcı her harekete kar şı tabiî olarak gösterecekleri direnmeye karşı şiddet kullanmak su retiyle ulaşabileceği pratik amaçlara yönelecek olursa cebir mek nuz sayılmak gerekir. Cebrin kullanılacak tek vasıta olması da zorunlu değildir (17).
Komünist bloklar arasındaki farklılıklar, özellikle sulh içinde birlikte yaşama formülünün Rusya ve onun etrafında kümelenen komünist devletler tarafından kabul edilmesinden sonra gittikçe
(15) Cebir bilfiil kullanılmışsa, Ceza Kanunu'nun ikinci Kitabının Birinci Bab'mda yer alan ve daha ağır bir şekilde cezalandırılmış olan cürüm lerden birisi işlenmiş olur.
(16) T. B. M. M. Tutanak Dergisi, »ayı, 264. (17) MANZINI. op. cit. n. 956, IV.
derinleşmektedir. Fakat Pekin ile Moskova'yı biribirinden gün geçtikçe uzaklaştıran bu çatışmayı Avrupa Komünizm'inin, Asya Komünizm'inin aksine, her bakımdan sulhçu ve liberal niteliğe-kavuştuğu ya da kavuşma yolunda olduğu şeklinde mütaleâ etmek, ihtiyatsız olmasa bile aceleci bir yorum olur. Mamafih, işçi ihtilâ linin, modern komünizmin bayrağı olmaktan, hiç değilse görünüş te çıktığı ve amaca ulaşmak için yeni yollar ve usûller denendiği de bilinen bir gerçektir. Meselâ; 1966 yılı sonuna doğru Komünist Partisi dahil, bütün Fransız solu, De GauUe'e karşı birleşmiş ve komünist partisi, iktidara zorla gelmekten vazgeçtiğini ve parti lerin çokluğu ilkesini benimsemiş olduğunu gösteren bir tatbikata girişmiştir (18).
Mamafih, ancak bu durumun bütün komünist partileri bakı mından geçerli olduğu zannedilmemelidir. Meğer ki, Prof. Duver-ger'nin de dediği gibi, «...İnsanların mutluluğunu kapitalizmden c?aha iyi gerçekleştirebilmek için komünist rejimler mahrumiyet ve diktatörlükten ayrılma...» (19) yolunu tutsunlar. Komünizmdi hüviyetini değiştirecek böyle bir topyekûn değişiklik olmadıkça, seçim yolu ile iktidara gelmiş olsalar bile, komünist partileri, ken di kendilerini inkâr etmemek için, kuvveti ele geçirdikten kısa ya da uzunca bir süre sonra diktatoryayı ilân edebilecskleri bir süre cin içine gireceklerdir.
Aslında bütün mesele, insan hak ve hürriyetlerine saygı esa sına dayanan demokrasiye içtenlikle inanmış olup olmamaktan iba rettir. Eğer bu anlamda bir demokrasiye kurtuluş çâresi olarak bakıyorsak, hangi yönden gelirse gelsin, onu yıkmak isteyen bütün teşsbbüs ve tecavüzlerle savaşmak zorundayız. Bu savaşta baş vurulacak araçlardan biri de hukukî tedbirler olmalıdır. Özellikle, henüz emekleyen ve yerleşme çabası içinde bulunan demokrasile rin, hayatına kasdedenlere karşı, «sana bir tokat vurana öbür ya-nağanı uzat» felsefesiyle hareket etmelerini beklemek, yani, düş manlarına, hürriyeti yok etme hürriyetini tanımasını istemek ger çekçi bir talep olamaz.
(18) TOPTJ-Z, Hıfzı. Fransa'da solcu partilerin anlaşması. Cumhuriyet, 5 Ocak 1967,
20 Dr. UĞUR ALACAKAPTAN
S O N U Ç
Türk Ceza Kanunu'nun, 141 ve 142. maddelerinin (1) numa ralı bendleri, yürürlükteki muhtevalanyla, bilimsel veriler, toplum hayatının gerçekleri ve Anayasa'nın getirdiği ilkelerle çatışma ha lindedirler. Bu yüzden, Anayasa'da ifadesini bulan çeşitli inancala ra rağmen, iktidarlar tarafından adaletsiz ve isabetsiz bir şekilde uygulanmaları mümkündür. İzahına çalıştığımız sebepler dölayı-siyle, maddelerin yürürlükten kaldırılmalara gerçekçi bir çözüm yolu olamayacağına göre, cebir unsurunu maddelere sokarak, şi kâyet konusu olan tatbikata bir son vermek lâzımdır. Böyle bir değişiklik, bir yandan da demokrasi cephesine kuvvet kazandıra caktır.
Yazımıza son vermeden önce, bir noktaya daha dokunmak is tiyoruz: söz konusu maddelere cebir unsurunun eklenmesiyle, ce bir kullanma saiki suç unsuru haline getirilmiş olacaktır. Bu se beple, mahkemeler, her olayda samğın saikini araştırıp bulmağa çalışacaklar ve meselâ, öğretmek, bilgi veya haber vermek gibi bir amacın güdüldüğü sonucuna varırlarsa ceza vermeyeceklerdir.
* **
