A relação jurídica que ora se analisa é aquela existente entre Município e a empresa concessionária de serviço público, que instala e mantém equipamentos de infraestrutura nos espaços públicos municipais.
É relevante, nesse ponto, fazer a devida distinção entre a cobrança pelo mero uso do solo e eventuais taxas de poder de polícia em razão da fiscalização do uso desse solo.
A mera ocupação do solo, isto é, a manutenção de equipamentos em áreas públicas, não pode ser remunerada por intermédio de taxa por não ter vinculação com qualquer atividade estatal. Esse ponto foi abordado antes de adentrar a análise das taxas de serviço e de polícia segregadamente (item 3.5).
Porém, situação distinta a ser avaliada é aquela em que se caracteriza o efetivo exercício do poder de polícia em relação à forma que a concessionária de serviço público utiliza o solo. Nessa hipótese, a cobrança não decorre do uso do solo propriamente dito, mas sim de exercício do poder de polícia atrelado à averiguação do cumprimento pela concessionária da regulamentação existente acerca da ocupação do solo, caracterizando-se a possibilidade de imposição de taxa de polícia.
Em favor do interesse coletivo, a instalação de redes de infraestrutura e a realização de obras em área urbana demanda fiscalização e regramento, caracterizando-se como assuntos de interesse local, cuja competência legislativa foi atribuída ao Município, a teor do art. 30, I e VIII, da CF/88269.
frente” do ICMS (RE 194.382) e na imposição da retenção de 11% a título de contribuição previdenciária (RE
603.191). Porém, nesses casos, ainda que em momento, é possível aferir a efetiva ocorrência dos fatos geradores, aplicando-se o art. 150, §7º, da CF/88.
269 “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; (...) VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; (...)”
Ao tratar da competência para fiscalizar o uso dos bens de uso comum, aduz MARÇAL JUSTEN FILHO270:
“O ente estatal titular do bem de uso comum é investido na competência para fiscalizar a observância das medidas destinadas a assegurar a integridade deles. Isso compreende o deverpoder de controlar a conduta dos particulares, inclusive para verificar a sua compatibilidade com as normas regulamentares existentes.”
Com efeito, o Município tem competência para legislar sobre o tema, e, assegurando que as obras realizadas respeitem as posturas municipais legalmente impostas, deve exercer poder de polícia específico e divisível em face do administrado que as execute. Essa atuação estatal vinculada ao contribuinte é apta a ensejar a cobrança de taxa de polícia.
A instalação de redes de infraestrutura de empresa concessionária de serviço público não foge à regra, devendo, de acordo com a legislação regente, ser previamente submetida ao órgão municipal competente, a fim de ser aprovada, certificando-se que essa atende às posturas municipais, respeita o plano diretor, enfim, que se atentou às normas editadas com o escopo de tutelar o interesse público.
Esse procedimento deve ser corriqueiramente respeitado por qualquer empresa que pretenda executar obras, seja em áreas públicas ou particulares, a fim de obter as aprovações e licenças necessárias, inexistindo fundamento para ser afastado no caso de implantação de redes de concessionárias de serviços públicos.
O exercício do poder de polícia, nesse caso, é necessário não só no momento da aprovação das obras de instalação de redes, como posteriormente, para avaliar se a ocupação do solo se deu de forma regular, nos termos em que previamente aprovado.
Nessas hipóteses, a taxa decorrente do exercício poder de polícia municipal encontra embasamento constitucional, prestando-se para recompor os cofres públicos do ônus assumido ao ser desempenhada essa atividade específica e divisível em prol do contribuinte executor da obra. Porém, reitere-se, essa taxa em nada se relaciona com a cobrança pela mera ocupação do solo, na qual não há qualquer serviço prestado pelo Município.
Há de se considerar que uma vez instalada a rede de infraestrutura necessária à prestação de serviços públicos com o devido aval do Município, não há embasamento para a cobrança periódica de taxa de polícia em relação a esta, pois inexiste atividade estatal fiscalizatória a ser desempenhada.
Sob esse prisma, retome-se a discussão travada nos autos do Recurso Extraordinário nº 581.947, em que se discute a cobrança de taxa imposta pelo Município de Ji-Paraná, merece menção trecho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski:
“Portanto, não se trata evidentemente de uma taxa como quer fazer crer o Município, pois, o fato gerador tem um a outra natureza. O uso e ocupação do solo, o espaço aéreo, é um fato gerador incompatível com a natureza das taxas.
Fiquei impressionado, Senhor Presidente, com a argumentação do Município recorrente no sentido de que, no exercício do poder de polícia, ele, Município, realiza atividade de fiscalização examinando os recuos de testadas e sacadas de edificações, a colocação de placas e faixas de propaganda, o plantio e podas de árvores, o tráfego de veículos com gabarito elevado e a adequação de quaisquer eventos nos espaços comuns ante a influência dos acidentes geográficos existentes no s locais, dentre estes os equipamentos da rede de força elétrica.
O acórdão recorrido assenta que se houvesse uma lei especifica discriminado esses serviços, então seria legítima a taxa, que o Município, no exercício do seu poder de polícia, de caráter eminentemente local, protegendo interesses eminentemente locais. Esse serviço não poderia ser prestado de forma gratuita.
Então, eu não afasto a possibilidade de o Município editar uma lei específica para cobrar taxa se prestar esse serviço de forma efetiva ou potencial.”
Verifica-se que, nesse caso, o Município sustentou que após a instalação das redes de infraestrutura ainda teria atividades decorrentes do poder de polícia a desempenhar, as quais seriam aptas a justificar a cobrança periódica de taxa.
Ocorre que, no entendimento do voto acima, a inconstitucionalidade da cobrança foi reconhecida tendo em vista que tais atividades não foram previstas na legislação, sendo que tampouco foram devidamente atreladas à taxa imposta, que se vinculou ao uso do solo, e não ao exercício do poder de polícia pelo Município.
Em análise das considerações do Município nesse precedente, é de se ponderar se após a implantação da rede de infraestrutura, respeitadas todas as regulamentações pertinentes, de fato existe necessidade renovação do exercício de poder de polícia municipal, principalmente considerando a imobilização dos bens envolvidos.
Contudo, essa renovação do exercício de poder de polícia, se pertinente em relação a atividades específicas que precisam ser periodicamente controladas (v.g. higiene e limpeza, respeito ambiental), não encontra espaço em se tratando de equipamentos de infraestrutura destinados à prestação de serviços públicos que, em última análise, sujeitam-se ao controle pelo poder concedente.
Analisando o tema com base no excerto do voto acima referido, verifica-se que este lista atividades que, exercidas oportunamente pelo Município, não demandam controle periódico posterior (v.g. exame de recuos de testadas e sacadas de edificações), já que, finalizada a obra sob a supervisão municipal, já está aferido o cumprimento à norma regulamentadora. O tempo não altera a situação vigente.
O voto também menciona atividades que não têm qualquer correlação com a rede implantada pela concessionária, cujo desempenho pelo Município pode ensejar regramento e taxas específicas, respeitadas as condições anteriormente apresentadas (v.g. colocação de placas e faixas de propaganda, adequação de eventos nos espaços comuns, plantio e podas de árvores). Evidencia-se de plano que não são atividades de polícia desempenhadas de forma específica e divisível em prol empresa concessionária em razão da rede implantada.
Com isso, resta evidenciado que ainda que existam situações que demandem controle periódico para aferir a adequação à regulamentação existente, no caso da implantação de redes, o exercício do poder de polícia municipal se encerra após a sua regular instalação. É possível que atividades distintas exercidas pelo Município enseja a cobrança de taxas legítimas, mas não há justificativa para a exigência periódica de taxa atrelada à rede implantada.
Nesse ponto, colaciona-se trecho de GERALDO ATALIBA271 que se contrapõe à infundada cobrança de taxas com escopo de aumentar a arrecadação fiscal:
271 ATALIBA, Geraldo. Taxa pelo Exercício do Poder de Polícia – Fato Gerador – Base de Cálculo. Revista de
“Não pode o legislador, por motivos fiscalistas, inverter os critérios e fazer que os atos de polícia sirvam à tributação, ao invés de, como é coerente – e constitucionalmente desejado – a tributação servir ao poder de polícia. Isto é repugnante ao nosso sistema e inaceitável, por todas as razões.
Multiplicar vistorias desnecessárias, reproduzir diligências sem fundamento, repetir atos inocuamente, só para incrementar receitas, constitui abuso de poder. Não é isso manifestação de exercício regular do poder de polícia, mas abuso, excesso que pode e deve ser contido pelo Judiciário.
Será o caos e a negação da ordem jurídica o dia em que o Estado, não podendo ou não querendo mais elevar os impostos, começar a inventar atos de polícia e multiplicálos e repetilos, só com o intuito de receber as respectivas taxas.”
Em razão de todo o acima exposto, conclui-se que o Município deve regrar e fiscalizar as atividades desempenhadas pela concessionária ao implantar sua rede nos espaços públicos municipais, exigindo, com base na lei, taxa de polícia em razão das atividades desempenhadas.
Porém, distinta é a situação de pretender cobrar taxa em razão de ter a concessionária utilizado o espaço público municipal para implantar sua rede, uso esse que, como visto no tópico precedente, somente poderia ser remunerado por meio de taxa se competisse ao Município a instituição e cobrança de taxa de uso.