Diferente do texto reduzido e incompleto do diploma anterior, a Lei nº 12.850/2013 foi criteriosa ao expor os requisitos para a realização da infiltração policial. Conforme já exposto anteriormente, por tratar-se de medida que afeta diretamente as garantias fundamentais dos investigados, seu uso não pode ser banalizado, motivo pelo qual se exige que estejam presentes certos requisitos para sua utilização.
4.1.1 Indícios de materialidade
O primeiro requisito para a realização da medida é a presença de indícios de materialidade das infrações penais que admitem a utilização da infiltração policial como método de investigação. O parágrafo 2º do artigo 10 da Lei nº 12.850/2013 informa que será admitida se houver indícios do crime de organização criminosa, previsto no artigo 2º da mesma lei124, enquanto o inciso I do artigo 53 da Lei nº 11.343/2006 prevê a possibilidade de uso da medida na investigação dos crimes previstos naquele diploma. Em resumo, é requisito para a autorização da infiltração policial a demonstração de indícios de materialidade dos crimes de organização criminosa ou de tráfico de drogas.
Ressalte-se que o dispositivo da Lei nº 12.850/2013 não exige a comprovação da materialidade do delito, mas apenas seus indícios. Em outras palavras, não se faz necessária a demonstração da existência da organização criminosa ou de tráfico de drogas, mas apenas documentos que indiquem indícios de seu funcionamento.
Quanto à exigência de demonstração de indícios de autoria, o texto da lei parece indicar sua dispensabilidade para a requisição da infiltração. Isso porque o artigo 11 da Lei nº 12.850, que descreve o conteúdo do requerimento ou da representação, expressa que os nomes ou apelidos das pessoas investigadas somente será incluído no pedido quando possível, ou seja, quando forem conhecidos. No entanto, há quem defenda que os indícios de materialidade do crime de organização criminosa envolvem, necessariamente, os indícios de autoria, que são, por tanto, de demonstração necessária à autorização da medida125.
4.1.2 Subsidiariedade da medida
Por ser uma medida invasiva, a infiltração policial não pode ser a primeira opção no curso da investigação criminal que envolve organização criminosa ou tráfico de drogas. Por esse motivo, o parágrafo 2º do artigo 12, prevê que somente quando a prova não puder ser obtida por outros meios de investigação disponíveis é que poderá ser autorizada a infiltração policial. Isso significa dizer que a infiltração deve ser
124
O parágrafo 2º faz referência ao artigo 1º da Lei 12.850/2013, que somente conceitua Organização Criminosa. O crime de participação em tais organizações, cujos indícios autorizam a infiltração policial, está previsto no artigo 2º da mesma lei.
125
NUCCI, Guilherme de Souza. Organização Criminosa: Comentários à Lei 12.850 de 02 de agosto de 2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.77.
encarada como medida de ultima ratio probatória. Havendo outro meio investigativo menos gravoso e suficiente para a obtenção de provas na investigação, a violação de direitos fundamentais envolvida na operação de infiltração será considerada desnecessária126.
Encontra aplicação, nesse ponto, o princípio da proporcionalidade, brevemente citado no capítulo anterior como norteador do uso das técnicas especiais de investigação. Somente quando presentes os elementos que comprovem a necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito) da medida é que o uso da infiltração policial, bem como de qualquer outro dos métodos especiais de investigação, será justificável. Essa análise será realizada casuisticamente, devendo o juiz analisar o caso concreto pela ótica do bom senso e emitir uma decisão127.
4.1.3 Autorização Judicial
Nos termos do caput do artigo 10 da Lei nº 12.850/2013, a realização da infiltração policial depende de autorização judicial, expressa em decisão que deverá ser: circunstanciada, de forma que abranja as particularidades do caso concreto128; motivada por meio da exposição dos fatos e dos dispositivos jurídicos que embasam a medida; e sigilosa.
Tal a autorização judicial, além de cobrir com manto de constitucionalidade a infiltração policial129, constitui também importante método de controle da atividade do agente infiltrado, delimitando os limites de sua atuação. Os termos dessa delimitação serão utilizados na posterior avaliação da legalidade das provas colhidas durante a infiltração. As provas que forem consideradas ilícitas pelo juiz não comporão, por óbvio, os autos da investigação, devendo ser desentranhadas ou destruídas130.
Conforme explorado em tópico anterior, há autores que se insurgem contra essa exigência legal, argumentando que ela comprometeria a parcialidade do juiz para, em momento futuro, julgar o caso.
126 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas: Aspectos Penais e Processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2015, p.95.
127 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado:- Comentários à Nova Lei Sobre Crime Organizado (Lei n. 12.850/13). 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.105.
128 MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius. Crime organizado, São Paulo: Método, 2015, p.218 129 Ibidem, p. 219
130
MEDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: Aspectos Gerais e Mecanismos Legais. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.185.
4.1.4 Qualidade de agente de polícia
A Lei nº 12.850/2013 parece ter sido clara ao estabelecer, no caput de seu artigo10, que a infiltração policial seria realizada somente por agentes de polícia, diferente da Lei nº 9.034/95, que mencionava a “infiltração de agentes de polícia ou de inteligência”. Conforme já exposto em momento anterior, a previsão de infiltração de agentes de inteligência era alvo de críticas pela doutrina e foi, acertadamente, suprimida no novel diploma. Assim, há uma concordância geral entre os autores no sentido de que não é mais possível a infiltração de agentes de inteligência durante as investigações criminais, restando somente à atuação dos agentes de polícia judiciária. Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues da Silva131 não descartam, porém, a possibilidade de que a Agência Brasileira de Inteligência (Abin) venha a oferecer apoio técnico e operacional às polícias, considerando que, em muitos Estados, essas instituições são desprovidas do aparelhamento necessário à operações desse tipo.
Não parece ter ficado definitivamente afastada, porém, a possibilidade de infiltração por agentes da Polícia Militar, considerando que, segundo Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues da Silva132, deles seria a competência de atuar como polícia judiciária, realizando a investigação e, consequentemente, a infiltração, em casos de crime propriamente militar. Cleber Masson e Vinícius Marçal133, porém, discordam dessa opinião, entendendo que os agentes com permissão para realizar a infiltração são somente os agentes da Polícia Federal e Polícia Civil, embasando seu ponto de vista no parágrafo 5º do artigo 10 da Lei nº 12.850/2013 que menciona a competência do delegado de polícia, figura da polícia judiciária propriamente dita, para agir em controle de seus agentes.
Por outro lado, parece haver consenso de que a lei não permitiu a infiltração de particulares. Os motivos dessa vedação implícita parecem claras considerando o perigo envolvido em operações desse tipo e falta de preparo de um particular para lidar com tais situações. Evidentemente, seguindo esse entendimento, as provas
131
GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações Criminosas e Técnicas
Especiais de Investigação: Questões Controvertidas, Aspectos Teóricos e Práticos e Análise da Lei
12.850/13. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.398. 132
Ibidem, p.389.
eventualmente colhidas por meio da infiltração de um particular seriam consideradas ilícitas134.
4.1.5 Existência de investigação criminal
A existência de uma investigação criminal cujo objeto coincida com aquele a ser investigado na infiltração policial pleiteada parece ser um requisito óbvio da infiltração policial quando se considera a exigência de demonstração da materialidade e da utilização subsidiária da medida. É difícil imaginar a reunião de indícios de materialidade do delito de organização criminosa ou tráfico de drogas sem a existência de um procedimento investigativo, seja ele um inquérito policial ou procedimento investigatório criminal do Ministério Público. Também a necessidade da medida deverá ser arguida com a comprovação da ineficácia de outros meios investigativos, geralmente após a tentativa, e falha, de sua utilização. Ademais, sendo medida excepcional e potencialmente ofensiva a direitos fundamentais da medida, não se pode permitir sua utilização de maneira desligada de um procedimento formal. Conforme explica Guilherme de Souza Nucci135, tal requisito “demonstra a necessidade de não se elaborar uma investigação informal, especialmente, infiltrada”.
Não há consenso da doutrina, porém, sobre a possibilidade de autorização de infiltração policial na segunda fase da persecução criminal, ou seja, após a denúncia, durante a instrução processual. Sobre o assunto, formaram-se duas correntes.
A primeira corrente entende que a medida é própria do procedimento investigatório e somente pode ser decretada em seu bojo. Assim entendem Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto136.
A segunda corrente entende que não há óbice a sua utilização durante a instrução criminal, ainda que seja mais utilizada durante a fase investigativa. É a opinião de Guilherme de Souza Nucci, que defende tal posicionamento apontado que o artigo 10 da Lei nº 12.850/2013 menciona a necessidade de manifestação técnica do
134 GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações Criminosas e Técnicas
Especiais de Investigação: Questões Controvertidas, Aspectos Teóricos e Práticos e Análise da Lei
12.850/13. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 399
135 NUCCI, Guilherme de Souza. Organização Criminosa: Comentários à Lei 12.850 de 02 de agosto de 2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.76.
136
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado: - Comentários à Nova Lei Sobre Crime Organizado (Lei n. 12.850/13). 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.102.
delegado de polícia quando solicitada no curso do inquérito policial137. Assim, o referido dispositivo parece permitir a infiltração após a finalização do inquérito policial, no curso do processo penal, sem a necessidade da manifestação da autoridade policial.
Cleber Masson e Vinícius Marçal138 também oferecem argumentos favoráveis a segunda corrente, citando o disposto na Lei nº 11.343/2006, que autoriza a infiltração policial “em qualquer fase da persecução criminal”139
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