Os dicionaristas definem a expressão função como:
1. Ação própria ou natural dum órgão, aparelho ou máquina; 2. Cargo, serviço, ofício; 3. Prática ou exercício de cargo, serviço, ofício; 4. Utilidade, serventia; 5. Posição, papel (...); 9. Jur. Cada uma das grandes divisões da atividade do Estado na consecução de seus objetivos jurídicos: função legislativa, judiciária, administrativa ou executiva; 10. Jur. O conjunto dos direitos, obrigações e atribuições duma pessoa em sua atividade profissional específica; (...)14. Sociol. Antrop. A contribuição objetiva de uma instituição à realização de certos processos sociais como adaptação, integração ou continuidade das formas de organização de uma sociedade; 15. Sociol. Antrop. A relação de interdependência relativa entre os fatos
135
Op. cit., p. 85. 136
Cf. José Afonso da Silva, Direito Urbanístico Brasileiro, 3ª ed. revista e atualizada, São Paulo, Malheiros, 2000, p. 70.
sociais.137.
Para Julio César de Sá Rocha, função designa “o tipo de atividade ou de
comportamento que define os seres ou instituições e os caracteriza.
Etimologicamente, deriva de fungere, que significa ‘fazer, cumprir, exercitar’”
138.
Durkheim sustenta que “os fenômenos sociais somente podem ser
explicados pela idéia de função, definida de acordo com as necessidades do
organismo social”, enquanto para Radcliffe-Brown, “função é a contribuição que uma
atividade social ou uso social exerce para a manutenção da continuidade do sistema
social”
139.
Carlos Ari Sundfeld
140afirma que “função é conceito que se opõe ao de
autonomia da vontade, tal como concebido no Direito Civil” e cita Santi Romano: “As
funções (officia, numera) são os poderes que se exercem não por um interesse
próprio, mas por interesse de outrem ou por um interesse objetivo”.
Celso Antônio Bandeira de Mello define função como “o exercício, no
interesse de terceiro, de um poder que se dispõe exclusivamente para os efeitos de
cumprir o dever de atender determinada finalidade legalmente estabelecida” e o
mestre arremata afirmando:
Ela (a função) não se confunde meramente com direito ou com Poder, porque nestes alguém desfruta de uma situação subjetiva ativa que lhe permite mobilizar uma potencialidade jurídica em vista de seu próprio interesse, ao passo que, na função, o exercício dessa potencialidade se
137
Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio – Século XXI. O dicionário da língua portuguesa. (Dicionário eletrônico em CD-Rom). Ed. Nova Fronteira.
138
Apud Julio César de Sá Rocha. Considerações jurídicas sobre a função ambiental da cidade. Revista de
Direito Ambiental, vol. 14. São Paulo, RT, 1999. p. 109.
139
Referidos por Julio César de Sá Rocha, na mesma obra e página. 140
Carlos Ari Sundfeld, Função social da propriedade, Temas de Direito Urbanístico, vol. I, São Paulo, RT, 1987, p. 1.
efetua no interesse alheio e como instrumento necessário ao cumprimento de um dever. Aí e só aí temos função“141.
No que se refere à atuação estatal, esse conceito de função já não acarreta
qualquer estranheza, na medida em que o Estado, no cumprimento de seu dever de
assegurar o bem-estar da coletividade, sempre age em prol de interesses alheios
142(interesses da coletividade, também chamados públicos ou primários
143) e não em
atendimento a objetivos próprios (interesses da Administração Pública, ou
secundários
144). Daí a razão de se reputar inadequada a expressão poderes
estatais, uma vez que se trata do exercício de funções estatais
145.
O que soa como novidade no tema é que a disciplina da função social da
propriedade atribui função à propriedade, não ao Estado.
É preciso, porém, lembrar que a propriedade não existe por si só, mas sim
em função do Homem. Por isso, ela, a propriedade, não pode ser, evidentemente,
sujeito de direitos e deveres. Assim, dizer que a função é atribuída à propriedade
equivale a dizer que essa função recai sobre aquele a quem a propriedade serve: o
dono.
Assim, a função social
146da propriedade é dever atribuído ao proprietário, o
141
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo – Princípios Fundamentais do Direito
Administrativo, São Paulo: RT, 1986, p. 21.
142
“Com efeito, por exercerem função, os sujeitos de Administração Pública têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo, qua tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais”. Idem, p. 90.
143
“Interesse público ou primário repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social”. Idem, loc. cit..
144
“Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa”. Idem, loc. cit..
145
De fato, se todo poder emana do povo e por ele ou em seu nome deve ser exercido, conforme o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal de 1988, quando esse poder é exercido pelos agentes públicos, estes exercem uma função e não um poder, que não lhes pertence, mas sim ao povo.
146
A respeito do caráter social da função, Marina Mariani de Macedo Rabahie leciona: “É verdadeiramente impossível dissociar os problemas urbanos dos problemas sociais, já que ambos caminham, inevitavelmente, de maneira paralela. Onde houver problema urbano, haverá problemas sociais. Por esta razão podemos afirmar e reafirmar o caráter eminentemente social do Direito Urbanístico, que alberga a atividade urbanística, caracterizada, principalmente, pela intervenção estatal no domínio da propriedade privada”. Função social da propriedade. Temas de Direito Urbanístico, vol. 2. São Paulo, RT, 1987, p. 217.
que é certamente um dado novo: a atribuição de função pública ou quase-pública
147ao particular, passando este a atuar como gestor de assuntos da coletividade,
gerindo seu patrimônio não só em benefício de seu interesse individual, mas
também em favor dos interesses maiores da coletividade em que se encontra
inserido.
Tal conceito já não se deve exclusivamente a questões ligadas a limitações
ou restrições administrativas, mas sim à nova feição de que se revestiu o próprio
conceito de propriedade a partir do surgimento, em nível constitucional, da idéia de
sua função social.
É certo que há tempos, ora de forma mais tímida, ora com mais arrojo, essa
transformação já se vinha delineando.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello recorda que já se
apresentavam manifestações no sentido da adequação da propriedade às
conveniências sociais desde as “velhas disposições urbanísticas para as colônias
hispano-americanas” ou do “instituto do comisso nas concessões de sesmarias e
cartas de data, no Brasil-Colônia”
148.
Em 1911, Leon Duguit
149proferia uma série de conferências em Buenos
Aires pregando que:
O proprietário, ao invés de titular de um direito subjetivo, era apenas o detentor da riqueza, de certo modo na condição de gestor de um bem
147
Vez que não se trata, propriamente, de uma função pública, pois não é atribuída a agente público, mas é uma função atribuída ao particular em prol do interesse público.
Não há como prosperar, no estágio atual do direito brasileiro, a idéia de Duguit segundo a qual o proprietário seria uma espécie de “funcionário” que deve servir, com sua propriedade, somente ao interesse coletivo, como justificativa e finalidade únicas para o fato de ser dono do bem.
148
Celso Antônio Bandeira de Mello. Novos aspectos da função social da propriedade no direito público, Revista
de Direito Público, vol. 84, out-dez 1987, p. 39-40.
149
socialmente útil, pois a propriedade devia ser concebida, em si mesma, como uma função social – e não como um direito ajustável a uma função social”150.
A Constituição de Weimar, de 1919, dispunha que a propriedade acarreta
obrigações para o seu titular e que o direito de propriedade deve ser exercido no
interesse social (nessa Constituição, elaborada pela Assembléia Nacional Alemã, na
cidade de Weimar, a função social da propriedade foi marcada por uma fórmula que
se tornou célebre: Eigentum verpflichtet, “a propriedade obriga”, inserida no artigo
153)
151.
Nas constituições brasileiras, verifica-se ao longo de quase dois séculos a
evolução do conceito de propriedade, em relação á sua função social.
A Constituição do Império, de 1824 (artigo 179, inciso XXII) e a Constituição
Republicana, de 1891 (artigo 72, parágrafo 17) garantiam o direito de propriedade
em sua plenitude, prevista a indenização prévia em caso de “o bem público
legalmente verificado exigir o uso, e emprego da propriedade do cidadão”
(Constituição de 1824) ou a desapropriação por utilidade ou necessidade pública
(Constituição de 1891).
Na Constituição de 1934 surge pela primeira vez referência expressa a uma
150
Essa idéia de propriedade-função não encontra ressonância no pensamento de diversos autores e tampouco é adotada como pressuposto do presente estudo. No entanto, é marco histórico na transformação do conceito de propriedade ante a função social que lhe é atribuída e hoje o consubstancia.
151
Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, Artikel 153:
“Das Eigentum wird von der Verfassung gewährleistet. Sein Inhalt und seine Schranken ergeben sich aus den
Gesetzen.
Eine Enteignung kann nur zum Wohle der Allgemeinheit und auf gesetzlicher Grundlage vorgenommen werden. Sie erfolgt gegen angemessene Entschädigung, soweit nicht ein Reichsgesetz etwas anderes bestimmt. Wegen der Höhe der Entschädigung ist im Streitfalle der Rechtsweg bei den ordentlichen Gerichten offen zu halten, soweit Reichsgesetze nichts anderes bestimmen. Enteignung durch das Reich gegenüber Ländern, Gemeinden und gemeinnützigen Verbänden kann nur gegen Entschädigung erfolgen.
Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste”.
Tradução livre: “A propriedade é assegurada, de conformidade com as circunstâncias de que aqui se dispõe. Seus índices e limites resultam das leis.
A desapropriação pode se dar somente em prol do bem estar público e com base na lei, mediante remuneração apropriada, enquanto a lei não determinar de modo diverso. O valor da indenização deve ser fixado conforme determinarem as Cortes diante dos casos concretos, enquanto a lei não dispuser de modo diverso. A
desapropriação de bens estrangeiros, dos municípios e entidades não lucrativas somente podem se dar mediante remuneração.