Ordem pública é expressão elástica. É dotada de tanta amplitude, que chega a ser vazia de significado, recebendo em razão disso severas críticas por parte da doutrina. Pode ser dito, com acerto, que seu grau de extensão abarca até mesmo os outros três requisitos legais, na medida em que a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal têm como substrato a garantia da ordem pública.
Fernando da Costa Tourinho Filho manifesta-se nesse exato sentido:
Ordem pública é expressão de conceito indeterminado, por demais fluida, sem qualquer consistência. Normalmente, entende-se por ordem pública a paz, a tranquilidade do meio social. Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo
apologia de crime, incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública. Diga-se, contudo, uma prisão por esse motivo não tem a menor intimidade com o processo penal, não apresentando caráter cautelar, como exigido. Ademais, a medida extrema fica ao sabor da maior ou menor sensibilidade do Magistrado, de ideias preconcebidas a respeito de pessoas, de suas concepções religiosas, sociais, morais, políticas, que o fazem guardar tendências que o orientam inconscientemente em suas decisões.197
Como soa notar, trata-se de cláusula aberta, que carrega consigo ampla margem interpretativa. Exatamente por reunir um conceito jurídico indeterminado, possuindo sentido instável e flexível, pode ser facilmente manipulada, adaptada de acordo com o momento histórico e vontade políticas diversas, amoldando-se a variadas circunstâncias, exigindo assim, por parte do magistrado, redobrada cautela quando a invoque como argumento de seu raciocínio decisório.
Para alguns autores, a prisão para garantia da ordem pública é inconstitucional. Pronuncia-se nos seguintes termos André Luiz Nicolitt:
(...). Usar a prisão processual para garantir a ordem pública é antecipar os efeitos da pena, o que é inconstitucional. O mesmo se pode dizer em relação à ordem econômica, pois toda prisão cujo objetivo transcenda a ordem processual padece de inconstitucionalidade. (...). Qualquer forma satisfativa de tutela jurisdicional, sob o nome cautelar, viola a presunção de inocência. Desta forma, não se pode, sob o nome cautelar, pretender qualquer outro objetivo que não a tutela do próprio processo (de conhecimento ou execução), sob pena de se antecipar pena ou dar tratamento que diminua social, moral ou fisicamente o acusado diante de outras pessoas que não respondem a processo. Quando a prisão cautelar é dirigida a evitar a prática de infrações penais, ou tutelar a ordem pública, o clamor público, a ordem econômica, assegurar a credibilidade da justiça, o que se busca na verdade, diversamente da tutela do processo, é o controle social, a prevenção, geral ou específica, que é o objetivo da pena e não das medidas cautelares. (...). Percebe-se, assim, que a garantia da ordem pública prevista no ‘caput’ do art. 312 do CPP é o objetivo da pena, não podendo ser perseguido por via cautelar. Tal dispositivo antecipa os objetivos da pena, o que viola a presunção de inocência, sendo, portanto, repita-se, inconstitucional. Portanto, os únicos fundamentos, constitucionalmente válidos para a prisão, previstos no art. 312 do
197 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp.
CPP são: o risco à instrução criminal e ao risco à aplicação da lei penal.198
A doutrina e a jurisprudência dos tribunais têm se esmerado na arquitetura de referenciais interpretativos para a preventiva, quando decretada com fundamento na garantia da ordem pública, consubstanciados no clamor público, na gravidade da infração penal, na probabilidade de reiteração criminosa e na periculosidade do acusado.199
Todos esses motivos, que não raro fundamentam a prisão preventiva para garantia da ordem pública, podem redundar em afronta ao princípio da presunção de inocência, transformando sumariamente o indiciado ou acusado em condenado, caso a decisão não leve em consideração a gravidade concreta do delito.
No tocante ao clamor público, convém pontificar a existência de corrente doutrinária e tendência jurisprudencial no sentido de desconsiderá-lo quando da fundamentação da prisão preventiva. Clamor público, portanto, seria expressão permeada de plasticidade conceitual, não podendo justificar a decretação da preventiva.200
As Cortes Superiores, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, têm se reportado com certa frequência aos conceitos de gravidade da infração e periculosidade do agente, sob o ponto de vista concreto, para autorização da custódia cautelar. Com efeito, somente a análise detida das peculiaridades do caso concreto permitirá adequada e idônea fundamentação acerca da preventiva.201
198 NICOLITT, André Luiz. Op. cit., pp. 69-70. Eugênio Pacelli de Oliveira também tece críticas às expressões
garantia da ordem pública e econômica. Afirma o autor que são termos inadequados, não devendo ser mantidos em meio a tantas novidades, em matéria de prisão e de medidas cautelares. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Direito Processual Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 548.
199 CAMARA, Luiz Antonio. Medidas cautelares pessoais. Prisão e liberdade provisória. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2011, p. 133.
200 O Supremo Tribunal Federal já decidiu da seguinte forma: “Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas e associação
para o tráfico. 3. Prisão preventiva. Decreto que, a título de garantir a ordem pública e a conveniência da instrução criminal e de assegurar a aplicação da lei penal, baseia-se no clamor público causado pela gravidade do fato. Inadmissibilidade. 4. A prisão preventiva, pela excepcionalidade que a caracteriza, pressupõe decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando aludir-se a qualquer das hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Constrangimento ilegal configurado. 6. Ordem concedida para tornar definitiva a liminar (STF – HC 95.358 – Rel. Min. Gilmar Mendes – j. em 08.06.2010 – Dje 05.08.2010).” – grifei.
201 Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Habeas corpus. Processual Penal. Homicídio qualificado.
Fuga do distrito da culpa. Prisão preventiva. Fundamentação idônea. Garantia de aplicação da lei penal. Cautelaridade suficientemente demonstrada. Precedentes. Ordem denegada. 1. A análise da segregação