Um julgamento recente em controle de constitucionalidade ilustra com bastante intensidade o risco que se corre ao se deixar a modulação sem qualquer vínculo com os
trabalhos das resultantes das forças que surgem desde o início da ação até o seu fecho; reunta num caso em que se pode dizer que a modulação funcionou sem suprimento de energia, porque não se teve a qualquer atenção quanto aos trabalhos das resultantes das forças ao longo da tramitação do processo.
O que consiste no que se poderia chamar de modulação moto-contínuo – presente na ADI 4481 – valendo-se aqui mais uma vez dos apontamentos de livros de Física, particularmente no de Ramalho Junior, Gilberto Ferraro e Toledo Soares, no qual se mostra que muitos imaginaram e ousaram construir uma máquina de movimento perpétuo, a qual, “por meio de conversões de energia no seu interior, deveria funcionar eternamente, sem nenhum suprimento externo de energia”.269 Todavia, complementam os referidos autores,
“todas as tentativas se mostraram infrutíferas, pois sempre uma parcela de energia, por mínima que seja, se perde no processo de funcionamento da máquina”, pois “Hoje está cientificamente provado ser impossível a criação de um moto-perpétuo (também conhecido como moto-contínuo)”.270
Pois bem. O que ocorreu no julgamento da ADI 4481 transmite essa ideia de movimento perpétuo sem necessidade de energia, na medida em que o Supremo Tribunal Federal colocou a modulação da maneira como bem entendeu, sem critérios de vínculo com a trajetória do processo, desprezando o trabalho da resultante da força apta a gerar a energia
269 RAMALHO JR; FERRARO; SOARES, 2007, p. 290.
270 RAMALHO JR; FERRARO; SOARES, 2007, p. 290. Ouso dizer que somente no universo lírico se fez
possível materializar um moto-contínuo: o do desejo adornado pela exuberante paixão do homem pela mulher, quando “Um homem pode ir ao fundo do fundo do fundo se for por você” e até “Juntar o suco dos sonhos e encher um açude se for por você”, nos delirantes versos da música de Chico Buarque e Edu Lobo, em que o “Homem constrói sete usinas usando a energia que vem de você / Homem conduz a alegria que sai das turbinas de volta a você / E cria o moto-contínuo da noite pro dia se for por você”. A música consta em Almanaque, de 1981, obra-prima em conteúdo e forma, graças às canções e à capa do então disco de vinil feita pelo artista plástico Elifas Andreato.
(eficácia), simplesmente fez a modulação, com graves reflexos na ordem jurídica, como assinalado naquela ocasião pelo Ministro Marco Aurélio.
A discussão em tal controle girava em torno da instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS, mediante lei estadual do Paraná, de 2006, sem fundamento em convênio interestadual, sendo que o relator, Ministro Luís Roberto Barroso, sustentou que o deferimento de benefício fiscal em matéria de ICMS necessita de prévio convênio interestadual e, no mesmo voto no qual assentou tal entendimento, sugeriu a modulação de efeitos temporais da medida, embora reconhecendo que a decisão não geraria grande surpresa, pelo fato de bastante conhecida a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do procedimento a ser observado nesses benefícios fiscais, ainda assim, argumentou que, como a lei vigorou por oito anos, com presunção de constitucionalidade, “a atribuição (de) efeitos retroativos à declaração de inconstitucionalidade geraria um grande impacto e um impacto injusto para os contribuintes”,271 ressaltando que a ponderação nesse caso se dava “entre a
disposição constitucional tida por violada e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica”.272
Em esclarecimento posterior, o Ministro Luís Roberto Barroso fez as seguintes assertivas:
A questão da modulação é extremamente delicada, inclusive pelas razões já apresentadas pelo advogado da tribuna e mais de uma vez suscitadas pelo Ministro Marco Aurélio, em outros contextos. A modulação faz com que, em certa medida, “o crime compense”, porque mal ou bem esta lei vigorou desde 2007 até agora [o julgamento ocorreu em 2015] quando nós estamos declarando inconstitucional. [...].
Por outro lado, Presidente, longe de querer fazer a opção que estimule um comportamento de infração à Constituição, a verdade é que esta lei vigorou por oito anos, portanto, os jurisdicionados e os contribuintes que cumpriram a lei, até porque, enquanto não declarada inconstitucional, vigia o mandamento da sua presunção de constitucionalidade, eu penso que desfazer retroativamente todos esses anos de benefícios seria de um impacto talvez imprevisível e possivelmente injusto em relação, pelo menos, às partes privadas que cumpriram a lei tal como ela foi posta. [...].
271 Página 15 de 34 do Inteiro Teor do Acórdão da ADI 4481. 272 Páginas 15/16 de 34 do Inteiro Teor do Acórdão da ADI 4481.
De modo que eu estou, Presidente, propondo a modulação dos efeitos até a data do julgamento, portanto, até a data de hoje [11/3/2015].273
Vale destacar os seguintes trechos do voto do Ministro Marco Aurélio, não só pela indignação externada diante da modulação sugerida a, no seu dizer, salvar a lei em detrimento
da Carta da República, mas também para se meditar a respeito dessa forma de modulação como moto-contínuo, ou seja, sem a verificação das forças que gerariam a energia (eficácia) da decisão, em total liberdade e autoprodução do movimento:
Está ficando muito fácil editar diplomas legais á margem da Constituição Federal, porque depois, em passo seguinte, há o concerto do Supremo; mas concerto não com “s”, o concerto com “c”. Dá-se, naquele período, o dito pelo não dito, salva-se a lei em detrimento da Carta da República, como se esta tivesse ficado suspenso no período, não vigorasse no território nacional. E me assusta muito que se vem, passo a passo, generalizando o instituto da modulação, a ponto de cogitar-se desse instituto quanto a algo que foi mais do que sinalizado – apenas não houve a edição de verbete de súmula pelo Supremo.
Presidente, não se tem como deixar de pagar um preço que, a meu ver, é módico, por viver-se num Estado Democrático de Direito, que é o preço a direcionar à observância irrestrita dos ditames constitucionais, a menos que se diga que a Constituição não é rígida, é uma Constituição flexível, que pode ser colocada em segundo plano. Dir-se-á que foram beneficiados contribuintes. Esses contribuintes tiveram uma situação jurídica aperfeiçoada? Não, acabou de assentar o Supremo, de certificar o Supremo, no que colou à lei do Estado do Paraná a pecha de inconstitucional. [...]. Fico a imaginar em que caso se deixará de modular a decisão, se, num caso em que houve o desrespeito flagrante, frontal à Constituição, mais do que isso, a reiterados pronunciamentos do Supremo, é implementada a modulação.
Não sei se sou compelido a pedir vênia para divergir, mas não vou pedir. É menoscabo à Carta da República editar uma lei como essa, em conflito evidente com a Constituição, já que a sujeição ao convênio unânime nela está em bom vernáculo, para chegar-se ao benefício, e, então simplesmente, apostar-se na morosidade da Justiça, que, em um futuro próximo, acomodará a situação.
Não se estimulam, dessa forma, os cidadãos em geral a respeitarem o arcabouço normativo constitucional em vigor. Ao contrário, em quadra muito estranha, incentiva-se a haver o desrespeito e, posteriormente, ter-se o famoso jeitinho brasileiro, dando-se o dito pelo não dito, o errado pelo certo. Não modulo, Presidente.274
Essa observação, segundo a qual se está generalizando a modulação, constitui algo de fato preocupante e, a meu sentir, uma decorrência da nítida desconexão entre a eficácia processual e a postulação. Parece-me que esse julgamento se mostra verdadeiro paradigma a demonstrar a fragilidade da técnica de modulação da eficácia processual, pois ela é feita atualmente sem qualquer parâmetro, a não ser o temporal, de livre escolha pela Suprema Corte.
Ora, a energia cinética, nesse caso, deveria ter decorrido do trabalho da resultante das forças desde a postulação. Como bem lembrou o Ministro Marco Aurélio, a possibilidade de se modular sem parâmetros induz à utilização do Judiciário – na verdade do Supremo Tribunal Federal – para se obter vantagem e, nesse contexto, não parece se deva levar a ferro e fogo a observação de Hugo de Brito Machado, para quem só se deve retroagir a decisão no controle de constitucionalidade caso a decisão seja favorável ao contribuinte.275
Contudo, o mais grave assenta-se em que a própria prescrição estipulada no art. 27 da Lei 9.868/1999 anota com tintas fortes que a modulação há de ser excepcional, inclusive determinando que para essa modulação se exige quórum qualificado (maioria de dois terços dos membros da Suprema Corte) e “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”. Portanto, um desses dois elementos deve servir de suporte para a modulação, mas não se encontra sequer essa referência na maioria das sugestões a respeito da modulação.
274 Páginas 32/33 de 34 do Inteiro Teor do Acórdão da ADI 4481.
275“[...] o Direito é um instrumento de defesa contra o arbítrio, e a supremacia constitucional, que alberga os
mais importantes princípios jurídicos, é por excelência um instrumento do cidadão contra o Estado. Não pode ser invocada pelo Estado contra o cidadão. Assim é que a declaração de inconstitucionalidade da lei tributária, por exemplo, não pode produzir efeitos retroativos contra o cidadão, como pretendeu o INSS no caso da contribuição de previdência das empresas agroindustriais” (MACHADO, 2012, p. 31/32).