Yazılılık

Medeni hukuk anlamında senet, yazılı şekilde ortaya konan bir irade açıkla- ması olduğundan, elektronik belgelerin senet olarak tanınmasında yazılılık unsuru incelenmelidir.

Bir belgenin senet olarak kabul edilebilmesi için öncelikle yazılı olması ge- rekmektedir. Bir senede delil olarak dayanıldığında, çoğu kez senedin aslının mah- kemeye sunulması zorunluluğu doğmaktadır. Buna karşılık bilgisayardaki bilgiler elektronik veri taşıyıcısında yer almaktadır ve bu bilgiler sadece bilgisayar açıkken ve veriler ekrana çağrıldığında okunabilmektedir. Yazılı belge, kanun bakımından iki özellik gösterir. Birincisi, istenildiğinde ibraz olanağı; diğeri, değiştirilmezliğin te- min edilmiş olmasıdır118_{. Güvenli elektronik imzalı belgeler dışında kalan elektronik} imzalı belgelerin, yazılılık şartını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesinde, bu belge-

117

Blanchette; s. 30; La loi du 13 mars 2000 qui a modifié le Code civil, et plus précisément les

articles 1316 et suivants qui précisent : « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à garantir l’intégrité. » (Article 1316-1) Le document électronique est admissible comme mode de preuve sous certaines conditions. « L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. » (Article 1316-3).

118 _{“Droit De La Preuve Appliqué Au Commerce Electronique Au Canada”, Droit Civil / common}

law. Lex Electronica, vol. 11 n°1 (Printemps / Spring 2006) http://www.lex- electronica.org/articles/v11-1/dinu.htm ;http://www.lex-electronica.org/articles/v11-1/dinu.pdf; La

Acte Autentique A La Acte Autentique Electronique”;

lerin yukarıda bahsedilen özelliklere sahip olması açısından bir değerlendirme ya- pılmalıdır.

b. İstenildiğinde İbraz Olanağı

Bir elektronik belge doğrudan algılanabilir değildir. İçeriğinden bilgi sahibi olabilmek için her zaman teknik bir yardımcı araca ihtiyaç vardır. Senet, okunabilir nitelikte bir belge iken; elektronik belgenin bir teknik araç vasıtası ile okunabilir hale getirilmesi gerekir. Elektronik belgelerin okunabilmesi için öncelikle kodlanmış veya kodlanmamış veriler şeklinden, harf veya rakam şekline dönüştürülmeleri gerekmek- tedir119

.

Gelişen teknoloji göz önünde bulundurulduğunda, elektronik belgelerin oku- nabilmesini sağlayacak teknik araçlara ulaşmak günümüzde artık çok da zor değildir. Bu sebeple elektronik belgelerin sadece bir makine vasıtası ile okunabilir oluşuna rağmen, bu belgenin içeriği hakkında bilgi sahibi olmak için yeterli imkân bulun- maktadır. Bu sebeple, elektronik imzalı bir belgenin bilgisayar ekranında yazılı ola- rak görülmesi mümkün olduğu için elektronik verilerin yazılılık unsurunu karşıladığı kabul edilebilecektir. Yine yabancı dilde yazılan belgelerin de120 _{hâkimce doğrudan} algılanabilir nitelikte olması için, hâkimin diline çevrilmesi gerekmektedir. Bu açı- dan değerlendirme yapıldığında, senet sayılan yabancı dildeki belgenin doğrudan algılanabilirliği için nasıl bir tercüman gerekmesine rağmen istenildiğinde ibraz ko- şulunu sağladığı kabul ediliyorsa; elektronik imzalı belgelerin de bir makine ile doğ- rudan algılanabilir hale gelebileceği göz önünde bulundurularak, elektronik imzalı belgelerin de istenildiğinde ibraz koşulunu sağladığı kabul edilebilecektir.

Elektronik belgelerin, kâğıt belgelerle kıyaslandığında her ne kadar yazılılık unsurunu karşılamadığı sonucuna varılabilirse de, yazılılık unsuru elektronik belge-

119 _{Banat-Berger/Duranti, s. 122; Paul, J’ai particulièrement bénéficié de mes conversations avec}

Isabelle de Lamberterie, « Justice En Perspectives » Ces idées ont été présentées au séminaire de formation continue organisé par à l'Ecole nationale de la magistrature, le 15 novembre 2002.

120 _{Yabancı bir belgeye dayanana taraf, bunun tercümesi ile birlikte mahkemeye vermek zorundadır.}

Hâkim ve diğer taraf verilen tercümeyi kabule değer görmezse, belgenin resmen (bilirkişiye) ter- cüme ettirilmesine karar verebilir.

nin değiştirilmediği ve her zaman algılanabilirliğini karşılamak koşuluyla elektronik belgeler bakımından sağlanmış sayılmalıdır121

.

c. Değiştirilmezliğin Temin Edilmiş Olması (Tahrif Edilmeme Güvencesi) Senede kesin delil olarak güvenilmesinin nedenlerinden biri de, senet üzerin- de yapılabilecek herhangi bir tahrifatın tespitinin mümkün olması düşüncesidir122_. Çünkü, senedin unsurlarından olan yazılılık, senedin içeriğinin sürekli hale gelmesini ve iradenin açıklandığı gibi korunmasını sağlamaktadır123

. Görüldüğü gibi, yazılılık unsurunun gerçekleştiğinin kabulü için, istenildiği an ibraz edilebilme özelliği tek başına yeterli değildir; ayrıca değiştirilemezliğinin de temin edilmiş olması gere- kir124_.

Değiştirilmezlik güvencesi, veri taşıyıcısına sonradan ekleme yapılıp yapıla- mayacağına bağlıdır. Bu sebeple, üzerine ekleme yapılamayacak veri taşıyıcılarına, sadece bir kez yazı yazılabileceğinden, bu verilerin değiştirilebileceği şüphesi olma- makla beraber, üzerine ekleme yapılabilecek veri taşıyıcılarında değiştirilmezlik gü- vencesi bulunmamaktadır.

Günümüz teknolojisinde değiştirilmezliğin temin edilmesi, ancak dijital imza ile oluşturulan belgelerde kabul edilmektedir. Sertifika hizmet sağlayıcısının verdiği anahtar ile imzalanmış elektronik belgelerin tahrif edilmeme güvencesine sahip ol- duğu kabul edilebilir125_.

Bilgisayar verilerinin değiştirilip değiştirilmediği sorunu, hâkim tarafından bilirkişi görevlendirilmesi yoluyla çözülebilir. Fakat, yine de verinin durumuna göre, değiştirilmeye karşı gerekli önlemler alınmadıysa, sonradan yapılan değişikliklerin tespit edilememesi söz konusu olacağından, bu belgenin delil olarak kullanılmasının bir anlamı kalmayacaktır126_.

121 _{Larrieu, s. 33.} 122 _{Pierre/Catala, s. 40.} 123 _{Esaadi, s. 47.} 124 Esaadi, s. 48.

125 _{Décret no. 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du code civil relatif}

à la signature électronique, JO (2001).