A imagem, apesar de ser uma figura que existe e é reconhecida pelo ordenamento há tempos, apenas mais recentemente ganhou relevância no cenário econômico, pois foi nas últimas décadas, com o acelerado desenvolvimento dos meios de comunicação, motivado pelo surgimento da
Internet, que a imagem, um direito personalíssimo intangível, surgiu como uma
importante fonte de renda para uma série de profissionais, dentre os quais se destacam os artistas e os esportistas.
A imagem passou a ser vista pelos seus detentores não somente na sua vertente retrato, como um simples semblante de um indivíduo. Ela passou a ser valorizada, e muito, em decorrência dos seus atributos, isto é, os valores que possui e as mensagens que é capaz de transmitir a um determinado público quando associada a uma marca, produto ou serviço.
Foi o fortalecimento da imagem na sua vertente patrimonial que a colocou em evidência e impulsionou a sua exploração econômica. Todavia, por esse fenômeno ser recente, o uso da imagem ainda não foi adequadamente regulado pelo legislador ou explorado pela doutrina, especialmente no âmbito tributário.
O legislador, ao tratar da cobrança dos diferentes tributos, na maior parte das vezes não se atém à figura da imagem, nada dispondo sobre o assunto, como se observa da legislação do ICMS, do PIS e da COFINS, da Cide, ou mesmo dos Impostos de Importação e Exportação. E, quando o legislador se propõe a regular a tributação da contrapartida derivada da utilização da imagem, o faz de maneira genérica e simplista, sem verificar que essa figura possui uma série de particularidades, e os negócios que envolvem seu uso são, quase sempre, transações cujas obrigações se baseiam em fatos complexos, que ao mesmo tempo reúnem prestações de dar e de fazer.
O legislador, quando se propõe a regulamentar a licença de imagem, parte da premissa que se trata de uma prestação pura, que diz respeito a um simples dar, como se observa da legislação do IRPJ e da CSL, e, certas vezes, até nos tratados internacionais; ou, então, a considera um mero fazer, como acontece com as normas que regulam o ISS. Todavia, a exploração da imagem mediante a licença de uso nem sempre poderá ser resumida a um simples dar ou a um mero fazer. Grande parte das vezes o uso da imagem reunirá obrigações de ambas as naturezas.
Ou seja, não há na legislação nacional regulamentação clara e apropriada sobre o uso da imagem que permita ao intérprete determinar facilmente a tributação dos fatos objeto de contratos que envolvam a utilização desse direito.
Por essa razão, o presente trabalho tem como escopo propor um método confiável para que as operações compreendendo a exploração da licença da imagem de artistas e esportistas possam ser adequadamente qualificadas e tributadas. Essa metodologia consiste primeiro na identificação da atividade-fim contratada, isto é, naquilo que o credor almeja, diferenciando-a das atividades-meio envolvidas no negócio. E, em um segundo momento, observado o objeto do contrato, a análise da natureza jurídica da prestação relacionada ao uso da imagem, a partir da clássica distinção das obrigações em dar, fazer e não fazer.
A legislação tributária não se volta à regulamentação do uso da imagem de acordo com as singularidades das operações. Ela trata da licença de uso de forma padrão, como se as atividades envolvidas fossem sempre da mesma espécie, ou não as regula como um tipo próprio, deixando-as sujeitas às regras gerais de incidência de cada tributo. A definição de uma metodologia para o estudo das obrigações relacionadas ao uso da imagem a partir da observância da prestação-fim e da divisão das obrigações em dar e fazer permite ao intérprete sistematizar a matéria e encontrar soluções consistentes, mesmo diante das incertezas contidas na legislação.
A categorização das obrigações em dar e fazer só é de fácil aplicação em relação a atividades extremadas, que envolvam apenas um simples dever de dar ou entregar algo a alguém, ou o mero fazer algo em benefício de terceiro, sem que haja confluência de outras prestações de naturezas diversas.
No entanto, sempre que os fatos da obrigação forem complexos, tal proposta irá demandar para a sua aplicação e consequente definição da natureza da relação jurídica a identificaição do objeto contratado para que se possa determinar qual a atividade que se sobressai quando simultaneamente estiverem presentes um dar e um fazer.
Estabelecida essa premissa, passaremos a examinar a incidência dos tributos sobre a contraprestação decorrente do uso da imagem sempre baseados no método proposto, que foca na natureza jurídica das atividades envolvidas na prestação, se de dar ou de fazer, sejam elas simples ou complexas.
A classificação das obrigações em dar e fazer não é nenhum fato novo, pelo contrário, é algo que se iniciou tempos atrás, com os romanos. A novidade que aqui se propõe diz respeito à necessidade de utilização da classificação das obrigações, na análise dos negócios jurídicos que envolvem a licença de uso da imagem de artista ou esportista, especialmente quando eles digam respeito a fatos complexos, visto que a legislação não entra nesse assunto. Somente com o uso de tais figuras (dar e fazer) é que se poderá concluir, com segurança, se a contraprestação pelo uso da imagem está ou não sujeita à cobrança de determinado tributo.
Assim, antes de adentrarmos na análise das espécies de tributos incidentes sobre a remuneração paga a artistas e esportistas em decorrência da utilização da sua imagem, convém examinar as relações obrigacionais existentes, sua natureza jurídica e os critérios de diferenciação dos fatos complexos.