Conforme já afirmado, há direitos sociais que são liberdades sociais e garantias institucionais, que não necessitam de prestações estatais para se concretizarem. Quanto a estes, a doutrina e a jurisprudência admitem a subsunção à norma do § 1º do art. 5º, da Constituição Federal, e, portanto, reconhecem-lhes a aplicabilidade imediata.
No entanto, quanto aos direitos sociais que exigem prestações estatais para a sua efetivação, não há uniformidade quanto à sua aplicabilidade. Em grande parte, o empecilho apresentado é o cunho programático das normas que veiculam direitos sociais.
Uma vez que a forma de positivação escolhida para os direitos sociais a prestações recai sobre normas programáticas, que são normas de baixa densidade normativa, atribui-se carga eficacial diminuta aos direitos sociais a prestações, sob o argumento de que necessitam de lei que estabeleça o próprio conteúdo do direito social e a forma de sua fruição.
A falta de lei integradora, portanto, é usada como escudo para continuar-se não efetivando os direitos sociais a prestações.24
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ABRAMOVICH, Víctor. COURTS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, p. 117.
Ingo Wolfgang Sarlet situa o problema em duas áreas: a efetividade dos direitos originários a prestações e a efetividade dos direitos derivados a prestações336
. Os primeiros correspondem aos direitos que emanam para os cidadãos diretamente da norma programática garantidora de direitos sociais a prestações; os segundos referem-se aos direitos que decorrem de lei infraconstitucional, que foi editada atendendo ao comando constitucional programático. Noutras palavras, o direitos originários decorrem do próprio texto constitucional, enquanto os direitos derivados advêm do fato de já ter sido editada lei explicitando o conteúdo e a abrangência dos direitos sociais.
O óbice da programaticidade da norma, com fundamento na inexistência de lei densificadora do comando constitucional, não pode sequer ser invocado em relação a muitos direitos sociais a prestações.
Com efeito, quanto aos direitos fundamentais de proteção à infância, à pessoa portadora de deficiência, aos idosos e aos índios; quanto aos direitos fundamentais à educação, à saúde, à assistência social, ao meio-ambiente, já há legislação integradora das normas constitucionais, de modo que pode-se invocar ambos os fundamentos (constitucional e infraconstitucional) para a concretização daqueles direitos.
A existência da lei, que explicita a política pública e densifica os conceitos constitucionais, é reforço de argumento para aqueles direitos em que já houve a interpositio
legislatoris, mas, para aqueles que ainda não foram objeto de atuação legislativa, é possível
demonstrar que os direitos sociais a prestações estatais podem ser deduzidos das próprias normas-princípios da Constituição (direitos originários a prestações).
Rememore-se o que foi dito a respeito do caráter principial das normas programáticas. Não se dissente, nos dias atuais, a respeito da normatividade dos princípios
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Clèmerson Merlin Clève também classifica os direitos prestacionais em originários e derivados, afirmando que no art. 6º, da Constituição Federal, encontram-se direitos prestacionais originários – que podem ser reclamados mesmo à falta de norma regulamentadora – e direitos prestacionais derivados, que não se realizam inteiramente sem prévia regulamentação, que pode ser uma política, um serviço ou uma rubrica orçamentária. Para o autor, educação, saúde e proteção à infância são direitos originários a prestações, embora já haja lei regulamentadora, poderiam ser exigíveis ainda que não houvesse.
jurídicos, e, ao revés, assegura-se-lhes posição de destaque no campo da nova hermenêutica constitucional.
Destarte, se as normas programáticas constituem verdadeiros princípios, pois indicam a finalidade a que deve se preordenar a atividade estatal, a concretização dos direitos sociais nelas elencados dar-se-á da mesma forma por que se concretizam os princípios – pelo sistema de ponderação de bens, ou ponderação de valores.
Assim, o administrador deve se perquirir dentre as condutas que deve realizar (por exemplo, recuperar uma estrada ou implementar um programa de erradicação do trabalho infantil), qual é mais importante para a sociedade local, no momento. Fazendo uma séria ponderação de valores, verá que a estrada em péssimas condições de tráfego prejudica a economia local, mas podem ser usadas medidas paliativas mais baratas, como cobrir os buracos, em vez de recapeá-la inteira, ou, ainda, em grandes Municípios, valer-se de consórcios com particulares interessados na recuperação, sejam empresas de ônibus, sejam os comerciantes locais. Quando há interesse econômico é mais fácil o empresariado contribuir com o Estado - pois o benefício reflexo para si é imediato, do que convencer o Segundo Setor de que deve contribuir para programas assistenciais visando à erradicação do trabalho infantil.
Feita essa ponderação, o administrador sério concluirá que os recursos do orçamento devem ser carreados em maior parte para o programa de erradicação do trabalho infantil, diminuindo o valor das despesas destinadas a obras.
Porém, essa é uma situação ideal. Na prática, o lobby dos setores econômicos irá pressionar o administrador a realizar a obra de recuperação da estrada, sob o argumento de que se trata de obra estrutural, necessária. O investimento no ser humano, a promoção da sua dignidade continua sendo meta adiada sine die.
Essa situação, por certo, não se coaduna com os valores inscritos na Constituição, onde a própria ordem econômica deve se pautar na promoção da dignidade humana (art. 170). Por isso, o Ministério Público e a sociedade, por suas associações, têm
legitimidade para insurgirem-se contra a não-efetivação dos direitos sociais e buscarem, pela via da participação popular e daquela Instituição em Fóruns, convencer o administrador e o Poder Legislativo a destinarem parcela maior do orçamento a programas sociais.
Se a via suasória não for suficiente, o Ministério Público e as associações têm legitimidade para ingressarem com ação civil pública, requerendo ao Judiciário que faça a necessária ponderação de valores e decida que a proteção integral à criança e ao adolescente é um valor moral e juridicamente superior, positivado em norma que reclama aplicabilidade imediata.
Por isso, não se pode recusar a verdade das palavras de Paulo Bonavides:
[...] os direitos fundamentais da segunda geração tendem a se tornar tão justiciáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não pode ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter programático da norma.337