Yargılamaya Yönelik Sınırlamalar

Dava hakkının gerçekten mevcudiyeti için, başvurulan yargılama makamının davanın esası hakkında karar verme yetkisine sahip bulunması gerekmektedir. Aynı zamanda, kişinin davasını yeterli ve etkin biçimde savunabilmesi için tarafsız ve bağımsız tam yetkili bir mahkemenin de olması şarttır. Yargı yerinin yaptığı incelemenin işin esasına yönelik olmayıp şekli nitelik taşıması, mahkemeye erişim hakkının ihlalidir3 (Gözübüyük ve Gölcüklü, 2003:278; İnceoğlu 2002:132).

Mahkeme, idari merciler tarafından takdir yetkisi içinde yerindelik değerlendirmesi yapılarak alınan kararların daha sınırlı bir yargı denetimine tabi olmasını Sözleşme açısından sakıncalı bulmazken, özürlü bir çalışanın işten çıkarılmasına ilişkin4 idari

1 X / İsveç, 6.10.1982 günlü, 9702/82 sayılı karar

2 Stubbings ve diğerleri / İngiltere, 22.10.1996 günlü karar 3

Boden/İsveç davası, 27.10.1987 günlü, 10930/84 sayılı karar. İsveç ulusal mevzuatının kamulaştırma işlemlerine karşı yargı yoluna başvurabilme olanağını sınırlandırması ve mahkemenin işin esası hakkında karar verebilme yetkisinin olmaması mahkemeye etkin erişimi ortadan kaldırmaktadır.

4

Obermeier/Avusturya, 28.6.1990 günlü, A 179 sayılı karar. Özel bir şirkette çalışan başvurucunun, Özürlü Kişiler Heyeti ve Vali’nin kararıyla işine son verilmiştir. AİHM, İş

kararların etkili yargısal denetiminin yapılması gerektiğini düşünmektedir (İnceoğlu 2002:135).

Anayasamızda ve İdari yargılama Usulü Kanununda yer alan, mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceklerine ilişkin hükümlerin anılan görüşle de uyumlu olduğu göze çarpmaktadır.

İdarenin bazı eylem ve işlemlerinin yargı denetimi dışında tutulması da Sözleşmeye aykırılık oluşturabilmektedir. İddiaların mahkeme önüne getirilebildiği ama mahkemelerin tam bir yargısal yetkisinin olmadığı durumlarda örneğin, uyuşmazlık konusunun sadece hükümet tarafından karara bağlanması ayrıca mahkemeler tarafından yargısal denetiminin yapılamaması durumu mahkemeye erişim hakkının ihlalidir1 (İnceoğlu 2002:140; Reid 2000:87).

Ülkemizde de 1982 Anayasası ile, Yüksek Askeri Şura kararları, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu kararları ve Cumhurbaşkanınca yapılan işlemler yargı denetimi dışında tutulmuştur. Bu durumun yine Anayasada teminat altına alınan hukuk devleti anlayışı ile çelişkili olduğu ortadadır. Yüksek Askeri Şura kararları, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu kararları Avrupa Mahkemesi önüne getirilmesine rağmen, Mahkemenin Pellegrin kriterleri ve disiplin yaptırımlarına yaklaşımı nedeniyle şu ana kadar, kamuoyumuzun beklediği kararlar verilmemiştir. Bu konuda sorumluluğu üstlenmemiş olmamız nedeniyle, gözümüzü ve kulağımızı Avrupa’dan gelecek bir karara çevirmiş durumda olmamız ne kadar manidar.

mahkemelerinin ve idare mahkemelerinin bu konuda etkin bir yargısal denetimlerinin olmamasını 6 ncı maddeye aykırı bulmuştur. Daha fazla bilgi için bkz. Osman Doğru, İHAM Kararları Rehberi, 1999, s.171

1Hakansson ve Sturesson/İsveç davası, 21.2.1990 günlü, A 171 sayılı karar. Başvurucular hacizli olan bir tarım arazisi satın almışlardır ve bu araziye 2 yıl içinde zilyet olabilme izni almadıkları taktirde, arazinin zorunlu satışını yapmak zorundadırlar. Ancak izin talepleri arazi planlama kapsamına girdiği için reddedilmiştir. Tek alıcı olan Tarım Kurulu bu araziye başvurucuların ödediğinden çok daha düşük bir fiyat ödemiştir. Bu karar yargısal denetime tabi olmadığı için reddedilmiştir. AİHM, bu kararın yargısal denetime tabi olmaması durumunu Sözleşmenin 6/1 ihlali olarak değerlendirmiştir. Daha fazla bilgi için bkz. Osman Doğru, a.g.e., s.154

Bu bağlamda, Tanör’ün, “denetlenemez normların1 insan hakları açısından Türk anayasa yargısının en zayıf noktası”nı oluşturduğu görüşüne katılmamak olanaksızdır (Tanör 1994:190).

İç hukukumuzda, disiplin yaptırımlarından olan kınama ve uyarma cezalarına karşı da yargı yolu kapalıdır. Anayasasının 129/3 üncü maddesinde; uyarma ve kınama

cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında

bırakılamayacağı belirtilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 135 inci maddesinde de Anayasaya paralel bir düzenleme getirilmiştir. Ankara 6 ncı İdare Mahkemesi, AİHM’nin Hakansson ve Sturesson-İsveç, Pudos-İsveç ve Zander-İsveç kararlarına atıf yaparak mahkemeye başvurma hakkının engellenemeyeceğini belirtmiş ve dava konusu “kınama cezası” verilmesine yönelik idari işlemi iptal etmiştir2. Bu ileri yoruma, Danıştay 12 nci Dairesi katılmamış ve İdare Mahkemesi kararını temyiz istemi üzerine bozmuştur.

Kamu makamlarına karşı dava açılmasını önleyen bazı dokunulmazlıklar bulunmaktadır. Polisin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediği ve görevlerini ihmal ettiği iddiasıyla açılan hukuk davası, polislerin görevlerini yaparken dokunulmazlıkları olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. AİHM de3, bu yaklaşımı, polislerin görevlerini yaparken savunma mantığı ile hareket etmelerinin önlenmesinin, görevlerini daha etkin yapabilme olanağı sağlayacağı düşüncesiyle desteklemiştir (İnceoğlu 2002:144).

Ülkemizde de, kamu görevlilerine dava açılmasını engelleyen (4.12.199 günlü, 23896 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan) 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun yürürlüktedir. Ancak kamu görevlilerini korumayı amacı aşan boyutlara taşımak, insan hakları açısından sorunlara yol

1 Denetlenemeyen yasalar topluluğu, olağanüstü dönemin ve askeri rejimin olağan anayasal sistem içinde devam ettiğini de göstermektedir. Denetlemez normların insan hakları açısından ikinci önemli paketi, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımında Anayasaya aykırılığı iddiasıyla dava açılamaz hükmünün hukuka aykırı olduğu yolundaki görüşler için bkz. Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 1994, s.191

2

Ankara 6 ncı İdare Mahkemesinin 26.9.2004 günlü, E:2003/1796, K:2004/1212 sayılı kararı 3

Osman / İngiltere davası, 28.10.1998 günlü karar. Başvuruculardan Ahmet Osman ve bir arkadaşı okuldaki öğretmen tarafından rahatsız edilmişlerdir. Öğretmen işten uzaklaştırıldıktan sonra bir çok kez taciz saldırılarında bulunmuştur. Daha sonra öğretmenin yaptığı silahlı saldırı ile babası öldürülmüş kendisi de yaralanmıştır. Polisin olayları bildiği halde görevini yapmadığından yakınmaktadır.

açacaktır. Bu bağlamda, Avrupa Mahkemesinin, Osman/İngiltere davasındaki tutumunu benimsemek güçtür.