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Esclarecemos que faremos este estudo em razão de serem regras recente- mente revogadas: pretendemos entender o sistema anterior, realizar um cotejo com o atual e tentar desvendar porque não evitou ou sequer reduziu os escândalos e casos de corrupção no Legislativo.

6.1. Introdução

Ao contrário da imunidade material, cuja regulamentação é mais ou menos igual em todos os países (veja-se o estudo comparado feito), as formais possuem no Brasil di- versas peculiaridades, resultado do período anterior à Constituição de 1988, o regime da dita- dura militar, que se notabilizou pela repressão, pela violação dos direitos humanos e pelo desrespeito ao Legislativo.

A Carta de 1988, inspirada em prevenir por vários mecanismos as mazelas do período antecessor, reforçou a proteção formal aos legisladores. Uma conseqüência disso foi o abuso por conta dos parlamentares que confundiram a garantia com um alvará, e o peri- ódico surgimento de casos de corrupção, desvios, malversação da coisa pública, com vários escândalos notabilizados pela mídia e, provavelmente, outros que passaram despercebidos.

Para coibir novas situações indesejáveis, percebendo-se um crescente des- crédito da classe política e das instituições legislativas perante o eleitorado, veio a emenda Constitucional n. 35/2001, para reduzir a proteção e a audácia de alguns políticos.

As vænias eram concedidas pelo Senado Federal, Câmara dos Deputados ou Assembléia Legislativa (ou Distrital), para que: · 1) pudesse ser preso o deputado ou senador; · 2) na hipótese de (flagrante de crime inafiançável, para que pudesse permanecer preso; · 3) para iniciar processo criminal (por delito não protegido pela inviolabilidade material) e · 4) para a incorporação nas Forças Armadas, ainda que militar e em época de guerra).

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6.2. Imunidade à prisão

Rezava o texto anterior à EC n. 35/2001 que os membros do Congresso não podiam, desde a expedição do diploma, ser presos (salvo em flagrante de crime inafiançável), nem ser processados criminalmente, sem prévia licença de seus pares.

Na hipótese de crime inafiançável (§ 3º do art. 53 anterior à EC n. 35/2001), o flagrante acarretava a prisão do parlamentar em local especial e os autos eram remetidos em vinte e quatro horas à Casa respectiva, para deliberar pelo voto secreto da maioria absoluta a respeito da continuidade da prisão e sobre a autorização para formação de culpa.

A iniciativa do pedido de licença, no caso de prisão em flagrante de crime inafiançável, era da autoridade policial, pois tem-se somente o auto de prisão. Para as demais hipóteses de prisão, esta não ocorria, mas a Dieta deliberava se concedia ou não vænia para a prisão de seu par, em maioria simples. Na Câmara, há 513 membros, pelo que a maioria abso- luta será de 257 deputados federais. No Senado, temos 81 integrantes, pelo que serão necessá- rios 41 votos.

A proteção estendia-se (e após a EC 35/2001 assim se manteve) para qual- quer tipo de prisão: civil, provisória ou transitada em julgado, pois a única exceção é o fla- grante de crime inafiançável, mesmo assim, sob condição da remessa dos autos ao Parlamento em vinte e quatro horas, bem como a prisão decorrente de condenação criminal transitada em julgado.

6.3. Imunidade ao processo-crime

Outro aspecto das imunidades formais era o congressista não poder ser pro- cessado criminalmente, a menos que houvesse autorização de seus pares. Fosse processo já i- niciado antes da diplomação ou processo-crime posterior à investidura, ele era sobrestado, e o magistrado (a competência era do STF) solicitava a autorização da Casa respectiva. No caso de processo posterior à posse, o pedido, em regra, era feito antes de receber a denúncia.

Sem autorização da Casa ou indeferida esta, o processo-crime não prosse- guia (§ 2º do art. 53), ficando sobrestado e a prescrição até o fim do mandato120, inclusive, va- lendo para mandatos sucessivos, no caso de reeleição.

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Consoante magistério de Alexandre de Moraes (1998, p. 60-61), a imunida- de formal estendia sua proteção desde a expedição do diploma até o início da próxima legislatura.

Esta garantia não se aplicava (e não se aplica) a outros processos que não de natureza penal. Também não se estende aos co-autores, devendo a ação criminal ser desmem- brada, conforme rezava a Súmula 245 do Supremo Tribunal Federal, verbis:

S. 245 – A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa. Não confundir, porém, com o teor da Súmula 704 do Supremo: se o proces- so-crime for sobrestado pela imunidade, ele será desmembrado e prosseguirá para o co-réu sem essa prerrogativa (Súmula 245). Se, porém, a ação prosseguir, o acusado sem imunidade é julgado no mesmo foro privilegiado do parlamentar, sem desmembramento do processo.

S. 704 – Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido proces-

so legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

Não se aplicava (e não se aplica – após a Emenda 35) a proteção formal aos inquéritos policiais, os quais podiam prosseguir até seu término e o oferecimento da denúncia, que não poderia ser recebida sem autorização.

A iniciativa do pedido de licença, para o processamento do parlamentar, a

doutrina majoritária entendia caber ao juízo da causa, afastando a legitimidade do Ministério Público, por ser o autor e parte interessada na demanda. De fato, não faria sentido o parquet solicitar ao Legislativo a autorização, dada esta, oferecida à denúncia, o juiz recusar o início da ação penal por entendê-la incabível.

O direito de postular a licença para processar criminalmente o parlamentar derivava do direito de queixa ou de denúncia e, portanto, era de quem tinha o direito de mover a ação. Assim, Raul Machado Horta121 entende que a legitimidade para postular a licença para processar o parlamentar era: · 1) do Ministério Público, representado pelo Procurador Geral da República, nos crimes de ação penal pública; · 2) do ofendido ou seu representante, nas a- ções de iniciativa privada; · 3) da autoridade policial, na hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável; ou · 4) pelo juiz, para iniciar ou prosseguir o processo.

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121 _{HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 591, baseado no}

Diário do Congresso Nacional de 10 de maio de 1957, seção I, p. 7810. Mesmo entendimento de MELLO FI- LHO (op. cit., p. 166) e de ALEIXO (1961, p. 18).

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A natureza da deliberação, tanto no sistema anterior como no posterior à

Emenda 35, ao deliberar se deve ou não conceder a vænia, o Parlamento não procede a juízo técnico-jurídico (este é feito pelo Judiciário, caso dada a autorização), mas, político. Ou seja, ainda que, com provas de materialidade e da autoria do delito, poderia não se conceder a per- missão para o processamento se não houvesse conveniência política e se teoricamente não fosse essa a expectativa da população.

Por outro lado, se o ambiente assim indicava, o alvará poderia ser dado pela Casa, independente das provas e da fundamentação, agindo de forma discricionária e livre de responsabilização pela decisão tomada. Contudo, adverte Antônio Edving Caccuri122 que nada obstava que fossem examinados os aspectos formais e o mérito da acusação a qual, caso hou- vesse, não geraria qualquer juízo prévio ou vinculante ao Poder Judiciário.

Mesmo com a fundada suspeita de materialidade e/ou autoria do crime, sem a autorização da Casa o processo não poderia ser instaurado (nesse caso a licença seria uma condição específica de procedibilidade) ou prosseguir, caso já iniciado. Nesta hipótese, o al- vará do parlamento seria condição específica de prosseguibilidade, que deveria ser invocado diretamente no processo em juízo.

Ao ser concedida a licença, seria possível discutir perante o Judiciário seus aspectos formais (como o quorum de aprovação), bem como se houve desvio de poder. O pedi- do de vænia para prisão, processo ou prisão em flagrante por crime inafiançável, assinala Antô- nio Edving Caccuri (1982, p. 61-62), não poderia representar perseguição ou vingança política, nem expediente para intimidação ou decorrente de simulação da situação com o objetivo de a- fastá-lo de suas funções ou atingir sua honra, o que também é passível de discussão em juízo.

O mérito não era passível de revisão judicial, por ser de índole política a de- liberação legislativa, consistindo invasão em sua esfera.