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A escolha por uma conduta voltada à economia fiscal, com maior ou menor risco de rejeição futura pelo Fisco, passa necessariamente por uma avaliação de risco versus benefício. Antes de realizar a conduta que leva à economia fiscal, o contribuinte avalia as chances que terá, em sendo fiscalizado, pois “o fato é que a ponderação custo/benefício é uma propriedade ínsita de todo indivíduo racional. Tal raciocínio funciona como um mecanismo regulador, certamente desenvolvido no decorrer de milênios de evolução, que tem a função de adaptar o indivíduo da melhor forma possível ao seu meio.”227

Assim, num Estado de Direito, cumpre à lei irradiar incentivos inibindo comportamentos indesejados. Entretanto, a pesquisa revelou que as decisões sobre planejamento tributário não se baseiam em dispositivos legais específicos, mas resultam de interpretações e construções jurídicas formadas a partir de princípios e convicções pessoais.

Além de colocar a legalidade num segundo plano, o paradigma principiológico de análise de planejamentos pronuncia as diferenças que podem ser encontradas entre aqueles que foram submetidos ao crivo fiscal, pela acentuada presença do elemento subjetivo das decisões não uniformes, servindo de incentivo a planejamentos mais agressivos, orientados por um maior ou menor risco de aceitação228

O conjunto de interpretações colhido de julgamentos realizados caso a caso, além de não conferir transparência ao sistema, não fornece incentivos claros que possam servir à orientação de condutas. Desse conjunto de interpretações, é extremamente difícil extrair-se uma regra geral, ou matriz de julgamentos em casos similares, e não apenas porque os

227 _{CARVALHO, Cristiano; e MATTOS, Ely José de. Entre Princípios e Regras: uma Proposta de Análise}

Econômica no Direito Tributário. São Paulo: Revista Dialética de Direito Tributário nº. 157, Outubro-2008, p.

30.

228 _{James Alm chama esse risco de “‘risco de sanção’, no qual um indivíduo que enfrenta uma fiscalização não} sabe com certeza quanta renda será descoberta pela fiscalização”. No original: “‘enforcement risk, in which na individual facing an administrative audit does not know with certainty how much income will be discovered in the audit”. ALM, James. Um Sistema Tributário Transparente Desencorajaria um “Planejamento Tributário Agressivo”?/Would a Transparent Tax System Discourage “Agressive Tax Planning”? In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de, et al. (Coords.). Transparência Fiscal e Desenvolvimento: homenagem ao professor Isaias Coelho. São Paulo: FSICOSoft, 2013, p. 280.

fundamentos ficam obscurecidos pela consideração assistemática de propriedades ou uso impróprio de conceitos jurídicos, mas também porque a jurisprudência oscila, como tivemos a oportunidade de demonstrar com as pesquisas quantitativas realizadas acerca (i) da limitação da compensação de prejuízos fiscais na extinção da pessoa jurídica; (ii) do imposto sobre a renda pelo ganho de capital auferido por pessoas físicas na alienação de participações societárias; (iii) da dedução de juros sobre capital próprio apurado em exercícios anteriores; e (iv) creditamento da COFINS sobre as despesas com frete na transferência de matéria-prima, produtos em elaboração e produtos acabados entre estabelecimentos (Anexos 1 a 4).

Com a ausência de standards claros, perde-se muito em racionalidade e eficiência. Como afirma David Friedman, as regras gerais “têm várias vantagens sobre decisões ‘caso a caso’ pelos tribunais, pois permitem que se tomem decisões sem precisarem esperar por uma futura interpretação dos tribunais, reduzindo os custos do litígio”?229

Aliás, é estranho que nem mesmo a interpretação das autoridades fiscais sobre uma determinada norma legal seja franqueada ao público, posto tida como sigilosa. 230

Nesse sentido, é oportuno anotar que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por meio da Resolução 46, de 18 de dezembro de 2007, criou as “Tabelas Processuais Unificadas do Judiciário”, objetivando a uniformização taxonômica e terminológica de classes, assuntos e movimentações, a ser empregada nos sistemas processuais.

Trata-se de uma ação de caráter nacional, que visa a unificação da nomenclatura de atos judiciais e a apuração de estatísticas na Justiça dos Estados, na Justiça Federal, do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça (artigo 1º.), conferindo maior transparência ao sistema. Tendo a Jurisprudência se consolidado como fonte de Direito, e como forma de mitigar os efeitos deletérios da utilização não científica de conceitos jurídicos, a uniformização taxonômica e terminológica dos resultados forneceria uma ótima contribuição ao sistema.

229_{FRIEDMAN, David. Law’s order: what economics has to do with law and why it matters. Princeton, NJ:} Princeton University Press, 2000. Apud CARVALHO, Cristiano. Direito Tributário e Análise Econômica do Direito: uma introdução. In: LIMA, Maria Lúcia L.M. Padua Lima (Coord.). Agenda contemporânea: direito e economia: 30 anos de Brasil, tomo 3. São Paulo: Saraiva, 2012, Série GVLaw, p. 44.

230 _{Neste sentido, ver PEROBA, Luiz Roberto. Transparência e Relação entre Fisco e Contribuinte.}

Transparência Fiscal e Desenvolvimento: homenagem ao professor Isaias Coelho. São Paulo: FSICOSoft

Pouco adiantará que o legislador adjetivo determine aos tribunais que editem súmulas de jurisprudência, atendo-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, se não houver, também na jurisprudência, uma uniformização taxonômica e terminológica, essencial para que os precedentes possam fornecer balizas seguras capazes de orientar os contribuintes em suas condutas, impedindo o Fisco de impor penalidades àqueles que tenham agido de acordo com ditos precedentes.

Em resumo:

 A pesquisa se propôs a desvendar o que, na prática, os sistemas de soluções de litígio têm proporcionado à sociedade em termos de previsibilidade e segurança jurídica, a partir da mitigação do paradigma da legalidade estrita na análise dos reflexos tributários do planejamento de negócios, e do protagonismo assumido pela jurisprudência em tal matéria.

 A percepção de que a mitigação da legalidade ampliou a desigualdade no tratamento aos contribuintes (mercê de desfechos diferentes em situações jurídicas similares, como resultado da excessiva invocação de princípios e do incremento do poder dos julgadores), constitui a primeira parte de nossa contribuição: colocar foco na necessidade de aperfeiçoamento de algumas instituições e mecanismos de uniformização do direito aplicado, o que vem ao encontro dos objetivos do mestrado profissional que tivemos o privilégio de concluir.

 O momento para essa reflexão é extremamente oportuno. Com a edição da Lei 13.105/15, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, o legislador ordinário incumbiu os tribunais da criação de mecanismos que possam tornar efetivas as disposições que prestigiam os precedentes – como indexá-los por questões jurídicas decididas e dar-lhes publicidade na rede mundial de computadores (artigo 927, parágrafo 5º.) – e impõem, na direção de maior segurança jurídica, sua observância pelas cortes do País.

 Ao colocar foco na necessidade de aperfeiçoamento de instituições e mecanismos de uniformização do direito aplicado, inclusive sob o prisma metodológico, na esteira da experiência do CNJ referida linhas atrás, as conclusões da pesquisa também podem auxiliar na reflexão sobre a aproximação da jurisdição aos valores fundamentais da igualdade e justiça.

5.5. Jurisprudência instável e processos de decisão: segunda parte de nossa