6. SONUÇ ve ÖNERİLER
6.3. Yapılacak olan araştırmalara yönelik öneriler
A Constituição de 1988, em franca alusão aos direitos e garantias fundamentais positivados através do canal textual-formal, “expressos nesta Constituição”, abre a possibilidade de positivação de direitos fundamentais em decorrência dos princípios e regime adotados na Carta, e assim prescreve:
Art. 5º... ...
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Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. Os princípios constitucionais como limites à autonomia privada das associações. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. (RE 201.819, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-10-2005, Segunda Turma, DJ de 27-10-2006.)
§ 2o Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Logicamente, esses “outros” direitos deverão estar fora do marco confinado no Título II, respondendo ao que se inquiriu na última seção, e ao mesmo tempo interpelando qual o critério para absorção de direitos fundamentais ao longo do tecido constitucional, clamando uma exegese da primeira parte do § 2º transcrito.123
Algures, ao dispor sobre o sistema constitucional, vimo-lo como um sistema normativo fundamental composto por uma dimensão deôntica, princípios e regras, e outra axiológica, valores.
A norma, referiu-se, não tem correspondência automática quanto aos enunciados normativos, e o tratamento normativo em um campo de maior abstração e generalidade, princípio, aferindo a identidade das partes que compõem a unidade constitucional, possibilita o reconhecimento de normas designativas de direitos fundamentais sem que haja necessariamente um enunciado normativo textualmente correspondente.
Acreditamos, então, que a referência a “regime” dá-se vinculando a própria noção de sistema, congregando as espécies deônticas e axiológica.
A decorrência de “outros” direitos dá-se em virtude da análise de um conjunto de enunciados normativos cuja ordenação e compreensão fará derivar a concepção de uma norma de direito fundamental, e ainda, mesmo que não haja enunciados textualmente expressos, essas normas
123ALEXY, Op. cit., p. 69-76, referindo-se à Constituição Alemã, denomina de “normas de direitos
fundamentais atribuídas” os direitos acolhidos como tal sem previsão de designação expressa e direta do texto constitucional.
jusfundamentais podem estar implícitas no regime/sistema, decorrentes da afinidade conectiva das partes do todo.
Enfim, para o assento de uma ideia de sistema constitucional deve haver princípios, tomando préstimo à teorização de linhas gerais de BANDEIRA DE MELLO quanto ao regime jurídico-administrativo, linhas que adequadamente cabem à compreensão pretendida, “que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime”124
, e ainda, referendando a exegese quanto a normas implícitas de direitos fundamentais, por eles “estarem abrigados logicamente, isto é, como consequências irrefragáveis”125
do sistema/regime constitucional.
A identidade desses direitos buscados em decorrência dos princípios e regime, não há outro caminho, somente pode ser aferida perquirindo a fundamentalidade do seu conteúdo, a essencialidade do bem que tal direito visa proteger, a substancialidade jungida à ideia de dignidade humana. Devem, pois, ser direitos materialmente fundamentais para que seja reconhecida sua existência e positivação através do canal que, por excelência, é material.
SARLET, colaborando para a exegese da disposição constitucional que expressa o canal de positivação analisado, observando-se como uma cláusula aberta, busca referenciais para um conceito material de direitos fundamentais, correlacionando
o direito à manifestação do pensamento, criação, expressão e informação (art. 220), a igualdade de direitos e obrigações entre os cônjuges (art. 226, § 5º), e o direitos dos filhos a tratamento igualitário e não-discriminatório (art. 227, § 6º), que, sem dúvida, constituem dispositivos formalmente constitucionais capazes de se
124Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 36. 125Op. cit., p. 68.
caracterizarem como posições subjetivas e permanentes do indivíduo (isolada ou coletivamente). Além disso, os preceitos referidos revelam nítida preocupação com a proteção da dignidade humana, da liberdade e da igualdade, constituindo, portanto, direitos materialmente fundamentais, ou, no mínimo, passíveis de se enquadrarem nesta categoria.126
Notório exemplo do reconhecimento e positivação nos moldes relatados é o direito fundamental ao meio-ambiente, extraído dos enunciados normativos textualizados do artigo 225127magno, conferindo-se a esse direito caráter de fundamentalidade face à sua importância pública para a convivência salutar dos homens em relação seja à cidade, seja ao Planeta, habitado, congregando direitos e obrigações para todos os homens e para o Estado.
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