YABANCILAŞMA

Sob a perspectiva pós-positivista do direito, a definição de princípios deve ser construída a partir do conceito de lei e de princípios gerais do direito, deixando para trás a antiga perspectiva que defende a posição subsidiária dos princípios e atributiva de mera função auxiliar integrativa na aplicação do direito (ESPÍNDOLA, 2002, p. 60).

Essa concepção contemporânea remete a investigação a dois campos distintos, porém complementares e indissociáveis, porquanto a investigação deve se estender sobre o campo da teoria geral do direito e do Direito Constitucional, uma vez que, para a compreensão da positivação dos princípios no ambiente constitucional, urge também assimilar as noções desenvolvidas pela teoria geral do Direito.

Por uma questão de organização e de ordem do estudo, faz-se a opção, em primeiro plano, por definir o objeto. O ato de definir deve trazer à luz as notas gerais e

específicas do objeto para atender aos pressupostos da lógica formal, apontando aquilo que de comum apresenta com outros objetos do mesmo gênero, ao que se denomina gênero próximo e, sobretudo, o que o diferencia, sob a denominação de diferença específica. Tudo isso porque a definição lógica de um objeto deve fixar a sua essência, fornecendo as suas notas básicas (NADER, 2000, p. 72). Para alcançar esse objetivo, no entanto, o estudo deve concentrar sua atividade, preliminarmente, no nome que é dado ao objeto.

A significação das palavras pode ser alcançada com o uso das definições nominais que, embora não ofereçam contribuições decisivas ao conhecimento científico, pode trazer uma colaboração auxiliar ao alcance de uma definição lógica. Por isso convém registrar, do ponto de vista das definições nominais, o aspecto etimológico e semântico da palavra “princípio”.

O dicionário Michaelis de Língua Portuguesa atribui a origem da palavra princípio ao latim principiu e, em seguida, aponta mais de 15 (quinze) significados, sendo destacados os seguintes:

sm (lat principiu) 1 Ato de principiar. 2 Momento em que uma coisa tem origem; começo, início. 3 Ponto de partida. 4 Causa primária. 5 Fonte primária ou básica de matéria ou energia. 6 Filos Aquilo do qual alguma coisa procede na ordem do conhecimento ou da existência. 7 Característica determinante de alguma coisa. 8 Quím Componente de uma substância, especialmente o que lhe dá alguma qualidade ou efeito que a distingue de outras congêneres. 9 Farm Componente de um remédio, do qual dependem certas propriedades deste. 10 Agente ou força originadora ou atuante: Princípio do movimento. 11 Lei, doutrina ou acepção fundamental em que outras são baseadas ou de que outras são derivadas: Os princípios de uma ciência. 12 Regra ou lei exemplificada em fenômenos naturais, na construção ou no funcionamento de uma máquina ou mecanismo, na efetivação de um sistema etc.: Princípio da atração capilar; princípio da causalidade. 13 Norma de conduta. [...]

O vocábulo é polissêmico, uma vez que há utilização da expressão em diversos campos do conhecimento. Essa característica confere ambigüidade ao termo. Entretanto, um traço comum sobressai em relação aos vários significados, pois, em todos, princípio é a fonte da qual decorrem proposições ou componentes que dão efetividade a outras normas ou substâncias.

A ciência do direito, como de resto o faz toda ciência, descreve seu objeto através de leis que, no caso, é a norma jurídica. O ordenamento jurídico agrupa normas que sistematicamente se inter-relacionam, formando um todo harmônico e coeso, condicionando a validade de todas elas a uma norma fundamental, consubstanciada na Constituição Federal.

Ao descrever a norma jurídica, a ciência do direito o faz por intermédio das regras de direito, também chamadas de proposições jurídicas. Conclui-se, a partir dessa formulação, que há distinção entre a norma jurídica estabelecida pela autoridade competente para que sirva de instrumento de controle social dotado de imperatividade daquela descrição apresentada pela ciência do Direito que, através de uma formulação lógica, faz a sua representação, edificando uma proposição ou enunciado13.

Logo, estando também os elementos conceituais de princípios no âmago da Ciência do Direito, especialmente, no ponto em que trata da norma jurídica, é preciso identificar o sentido que esta lhes dá. Ruy Samuel Espíndola (2002, p. 55) assevera que o termo princípio goza de polissemia no âmbito da Ciência Jurídica, lembrando as confusões que o fato traz à práxis jurídica, indica que o termo tem sido usado ora para designar a formulação dogmática de conceitos estruturados por sobre o direito positivo, ora para designar determinado tipo de normas jurídicas e ora para estabelecer os postulados teóricos, as proposições jurídicas construídas independentemente de uma ordem jurídica concreta ou de institutos de direito ou normas legais vigentes.

Os princípios aparecem entre as noções elementares, indispensáveis e comuns a todas as formas de conhecimento do Direito, mas diferente do que se extrai do aspecto semântico do vocábulo, para a Ciência Jurídica, não é possível determinar com precisão a extensão do conteúdo do signo lingüístico ante a polissemia, a subjetividade e a imprecisão que envolve o termo princípios.

De forma genérica, Miguel Reale (1994, p. 46) afirma que:

Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1997, p. 573) princípio

é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão

13 _{Para Maria Helena Diniz (1999) O enunciado é o sentido de um ato do pensar e a norma é o sentido de um ato} de querer dirigido à conduta de outrem .

e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Reale (1994) ainda ressalta que há princípios que só são aplicados a uma determinada ciência, como é o caso da Ciência do Direito, denominando-os de princípios monovalentes. Na categoria destes inclui os princípios gerais do Direito considerando-os enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para elaboração de novas normas.

No Direito, sob o ponto de vista da ordem jurídica, o artigo 4º. da Lei de Introdução ao Código Civil contempla disposição dirigida ao aplicador do direito conferindo a este, na hipótese de omissão da lei, o uso dos princípios gerais do direito. Com isso, quis o legislador que a identificação destes fosse realizada com a mediação dos Juízes para que os valores genéricos neles contidos implicitamente venham a ser descobertos segundo a posição dicotômica do falso ou verdadeiro.

As proposições representativas de princípios gerais que não são evidentes ou resultantes de evidências são utilizadas na produção jurisprudencial para fundamentar decisões estabelecendo uma norma individual aplicável aos integrantes da relação jurídica processual, ocorrendo sua positivação, ainda que em norma individual. Podem ainda ser positivados nos enunciados das regras, submetidas ao processo legislativo.

A autorização legal dada ao juiz para decidir de acordo com os princípios gerais do direito, dependerá da omissão da lei. A redação do artigo 4º. da LICC remete a conclusão de que há princípios positivos de direito, representados pelo vocábulo lei e os denominados princípios gerais do Direito com designação própria, conforme expresso no artigo em questão.

Essa assertiva confirma a tendência pós-positivista que considera as normas de direito como o gênero, enquanto que os princípios e regras são espécies de normas jurídicas. Hodiernamente, há estudos que incluem os valores como mais uma das espécies de norma (ESPÍNDOLA, 2002, p. 67). Além disso, os articulistas dessa tendência fazem distinção entre princípios gerais do direito e princípios positivos de direito. Segundo Eros Grau, os princípios gerais do direito são proposições descritivas (e não normativas) através das quais os juristas referem, de maneira sintética, o conteúdo e as grandes tendências do Direito Positivo. Já os princípios positivos do Direito são expressões típicas de linguagem do Direito, cuja valoração

pressupõe a categoria daquilo que é válido, vigente ou eficaz. Os princípios gerais podem ser acolhidos pelas regras de direito, transformando-se em princípios jurídicos positivados.

Os princípios constitucionais, por seu turno, são princípios jurídicos com assento na ordem jurídica no posto de norma, que assumem status de normas vinculantes às quais se subordina a validade e eficácia de outras regras com as quais mantém conexão.