A ação constitucional de controle concentrado em comento foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Liberais Universitários Regulamentados (CNTU) em fevereiro de 2015. Além do mérito da demanda, a ação enseja discussão processual interessante relacionada à legitimidade ativa da entidade sindical, uma vez que congregaria, além de médicos e farmacêuticos, profissionais liberais de diversas sortes que “não estariam imediatamente afetados pela lide”. Já que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exige
o requisito da “pertinência temática” para a configuração da legitimidade ativa de associações e entidades sindicais para o ajuizamento de ações de controle concentrado de constitucionalidade, tanto a Advocacia-Geral da União quanto o Ministério Público Federal (BRASIL, 2017) entendem, no bojo de suas manifestações57, pelo não atendimento do requisito, em vista de não se reconhecer presente pertinência temática a “organização formada por associados pertencentes a categorias diversas” (MENDES, 2009, p. 1154).
Em que pese a importância da discussão em destaque, a presente análise objetiva o exame do mérito da demanda em detrimento das preliminares de natureza processual.
Cotejando a peça inicial da ADI em exame58, nota-se que a confederação autora declina argumentos que trilham a linha de raciocínio crítico do presente trabalho. Há, no entanto, superficialidade quanto à argumentação referente à soberania nacional na reserva do mercado de saúde (constitucionalmente aberto à iniciativa privada, não há controvérsia quanto a esse fato) a atores nacionais. A ênfase da crítica à abertura desse mercado à iniciativa privada estrangeira cinge-se a sublinhar o papel do Estado como agente preponderante no provimento do acesso igualitário e universal às ações e serviços de saúde. De todo modo, a peça pretende o reconhecimento da frontal lesão, expressada pela Lei n. 13.097/2015, à literalidade do artigo 199, §3º, CF/88, bem como à exegese sistemática dos artigos 196, 197 e 200, inciso I, CF/88. Aponta ainda a ocorrência de “contrabando legislativo”, já examinada em tópico anterior do presente capítulo.
Em manifestação favorável à constitucionalidade do artigo 142 da Lei n. 13.097/201559, a Advocacia-Geral da União também ignora completamente o fato de a vedação constitucional referir-se expressamente a capital estrangeiro. Desse modo, passa a defender a lei em discussão a partir do arcabouço normativo constitucional em favor da liberdade de concorrência e da abertura da assistência à saúde à iniciativa privada. A interpretação conferida ao artigo 199, §3º, CF/88, em conjunto com o artigo 170, IV, CF/88 pesa em favor deste último dispositivo. No entender da União Federal, a liberdade de
57 Documentos n. 19 e 29, respectivamente, dos autos eletrônicos disponibilizados no sítio de acompanhamento processual virtual. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico. jsf?seqobjetoincidente=4710404>. Acesso em: 01 out. 2017.
58 Documento n. 1 dos autos eletrônicos disponibilizados no sítio de acompanhamento processual virtual. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico. jsf?seqobjetoincidente=4710404>. Acesso em: 01 out. 2017.
59 Documento n. 19 dos autos eletrônicos disponibilizados no sítio de acompanhamento processual virtual. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico. jsf?seqobjetoincidente=4710404>. Acesso em: 01 out. 2017.
concorrência – a regra – prevaleceria em face da reserva já estatuída pela própria Constituição Federal em grau excepcional. Ao cabo, ainda alude aos “gastos” crescentes do governo federal com a saúde desde o ano de 2008.
No mesmo sentido argumenta o Ministério Público Federal, em manifestação própria nos autos60. Segundo a Procuradoria-Geral da República, a lei atende imposição constitucional, vez que o artigo 199, §3º, CF/88 comporta exceções regulamentadas em lei. Outrossim, trilha a mesma linha de defesa ao dispositivo legal com base na liberdade de iniciativa e concorrência conforme dispõe a Constituição Federal. Diferentemente da União Federal, a presente manifestação enfrenta, ainda que de modo também superficial, a problemática da origem estrangeira dos capitais proibidos. Para fundamentar a crítica ao dispositivo constitucional (originário, ressalte-se), vale-se da pena doutrinária de juristas como Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra da Silva Martins, Uadi Lammego Bulos e José Cretella Júnior. Afora esses escólios doutrinários, a argumentação do Ministério Público centra-se na constitucionalidade da exploração da assistência à saúde pela inciativa privada, de modo indistinto.
Tendo em vista, portanto, o debate desenvolvido até o momento no bojo da ADI n. 5.239, chama atenção o fato de haver pouco foco argumentativo no que é, de fato, o cerne da proibição constitucional: a natureza estrangeira de capitais e empresas interessadas em explorar a assistência à saúde no Brasil. Essa deficiência é perceptível mesmo na peça inaugural da ação, na qual o tema específico foi apenas tangenciado. Razão para tanto pode ser a própria carência de material doutrinário aprofundado relacionado à matéria. A doutrina citada pela Procuradoria-Geral da República apresenta críticas pouco refletidas sobre o tema, ao ponto de assimilar a reserva constitucional à “ignorância xenofóbica”61. Tendo em vista as pesquisas desenvolvidas no presente estudo, faz mais sentido interpretar a reserva constitucional à luz do conjunto de atividades estratégicas ao desenvolvimento nacional,
60 Documento n. 29 dos autos eletrônicos disponibilizados no sítio de acompanhamento processual virtual.
Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico. jsf?seqobjetoincidente=4710404>. Acesso em: 01 out. 2017
61 É o posicionamento de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, na maneira como formulado por Carlo José Napolitano em trabalho científico intitulado “Do tratamento da matéria econômica nas constituições brasileiras e o histórico das restrições à atividade econômica impostas aos estrangeiros” e citado na manifestação do Parquet. Conforme a doutrina citada: “Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Da Silva Martins essa regra contida no art. 199, § 3 exterioriza uma linha de preconceito ideológico de nacionalismo próprio de países subdesenvolvidos, sendo uma expressão de ignorância xenofóbica. O setor de saúde demanda investimentos em pesquisas farmacêuticas, em infra-estrutura hospitalar, em desenvolvimento tecnológico, não sendo compreensível essa restrição a investimentos”.
conforme entendia o constituinte de 1988. O núcleo substancial do artigo 199, §3ª, CF/88 não é a xenofobia, portanto, mas a “soberania nacional econômica”.
Sobre o tema, é valiosa a lição de Eros Grau (2010, p. 230):
A Constituição cogita, [...], da soberania econômica, o que faz após ter afirmado, excessivamente — pois sem ela não há Estado —, a soberania política, no art. 1º, como fundamento da República Federativa do Brasil, e, no art. 4º, I, a independência nacional como princípio a reger suas relações internacionais. A afirmação da soberania nacional econômica não supõe o isolamento econômico, mas antes, pelo contrário, a modernização da economia — e da sociedade — e a ruptura de nossa situação de dependência em relação às sociedades desenvolvidas.
Daí se pode afirmar que, até o momento, a discussão do tema, em sede jurisdicional, segue por um caminho distinto daquele que deveria trilhar. Não se trata de enxergar a proibição do artigo 199, §3º, CF/88 unicamente como limitação ao princípio constitucional na liberdade de iniciativa e liberdade de concorrência, e mesmo que assim o fosse, veja-se que não há direitos absolutos, nem princípios imponderáveis, quanto mais em face de dispositivos constitucionais originários.
O que está posto para debate, na realidade, é uma questão com implicações estruturais bem mais profundas, cuja solução que se avizinha é diretamente benéfica apenas para um determinado conjunto de interesses econômicos e políticos. A possibilidade de mitigação da soberania nacional, advinda da mudança jurídica em comento, exige um debate social amplo e representativo, o que não se visualizou no presente caso. Para a democracia brasileira, as perspectivas não são favoráveis.
CONCLUSÃO
Partindo da problemática relativa ao Estado social, construído a partir de contingências sociais e históricas particulares do século passado, passou-se em revista a questão de sua viabilidade ante o novo contexto relativo ao lugar do trabalho, e do trabalhador, enquanto agente político de transformação nos Estados contemporâneos. O valor subsidiário, atribuído à organização operária pelos discursos pós-modernos, aproveita a correntes de reação tendentes à abolição das estruturas de solidariedade social estabelecidas no bojo dos Estados de bem-estar. Dentre essas correntes, tem-se notado o avanço particular do neoconservadorismo, e de sua agenda neoliberal, desde meados da década de 1990.
Integrando o projeto do neoliberalismo, tem-se o estímulo a práticas de flexibilização e precarização do trabalho, bem como à abertura e desregulamentação dos mercados nacionais, como já ressaltado em capítulo próprio. Com a expansão global do capitalismo financeiro, observou-se a “mundialização” dos aspectos enquadrados pela literatura marxista como cerne da questão social, a saber, a artificialidade da pobreza e da miséria, derivadas do mesmo germe responsável pela criação de riqueza na sociedade. Logo, apesar do crescimento mais ou menos ininterrupto da riqueza mundial, a desigualdade socioeconômica é perceptível por meio de pesquisas cada vez mais numerosas e solidamente embasadas na evidência concreta. Embora haja, portanto, a paulatina consolidação do reconhecimento de questões estruturais imbricando capitalismo e desigualdade, há obstáculos políticos e culturais (pelos quais os discursos acadêmicos se deixam eventualmente permear) à formação de compromissos de ruptura com a ordem posta.
Não havendo consenso, a mais ordinária estratégia de combate à desigualdade econômica segue relacionando Estados nacionais e instituições financeiras internacionais na busca por soluções – em verdade, paliativos – para questões regionais específicas. Nesse contexto, o Banco Mundial vem exercendo papel crucial desde a década de 1970. É, no entanto, no contexto da virada neoliberal das décadas de 1980 e 1990 que a instituição deixa transparecer de modo mais claro a homogeneização de sua filosofia de mercado, fortemente pautada na “desburocratização do aparelho estatal” e na necessidade de articulação entre entidades privadas da sociedade civil e o Estado para fins de otimização dos serviços públicos, em termos de economia e eficácia das prestações.
Como analisado em capítulo específico, ainda que tenha abandonado, em certo grau, a ortodoxia com que encarava o papel do Estado no setor do desenvolvimento, ainda se verifica, na última década, a presença de uma agenda pela flexibilização do Estado e pelo
pragmatismo econômico. Experiências locais, de cunho neoliberal, são apresentadas pelo Banco Mundial, em projetos realizados nas últimas décadas, como exemplos a serem seguidos pelos gestores. Opera-se, assim, a expressão “endoestatal” do neoliberalismo, com forte ênfase nos princípios de governança e accountability. Essa faceta da reação neoconservadora é incorporada, enquanto discurso hegemônico, pelo judiciário brasileiro. É o que se observa na abordagem com tons obrigacionais da prestação de serviços públicos pelo Estado, em lides que individualizam o cidadão como “lesado” pelo “inadimplemento” estatal. Nessa toada, os serviços públicos deficientes são levados às cortes para fins de reparação civil, como se rompido estivesse um contrato bilateral entre as partes. As dimensões de solidariedade que deveriam sustentar os direitos prestacionais sociais dissolvem-se na “sociedade da reparação generalizada”, conforme trata Pierre Rosanvallon, já examinado em tópico anterior. É ainda na esteira da prevalência do discurso pragmático que os tribunais superiores incorporam o discurso da flexibilização e terceirização da Administração Pública.
Esse mesmo discurso segue sendo reproduzido, como visto, nas atuais discussões acerca da constitucionalidade ou não da alteração trazida pela Lei n. 13.097/2015. Expressão do poder que as empresas ligadas à exploração da assistência à saúde possuem, rastreado a partir das contribuições para as campanhas políticas e pelo fenômeno da “porta giratória” nas agências reguladoras, a lei em questão surge sem representatividade social, ensejando ainda afronta direta ao artigo 199, §3º da Constituição Federal de 1988. O mencionado dispositivo, longe de caracterizar xenofobia ao vedar a participação do capital e de empresas estrangerias na assistência à saúde, trata-se de uma das várias reservas à liberdade de iniciativa e concorrência que o constituinte originário intencionou institucionalizar, tendo por fundo principiológico a soberania nacional.
A Lei n. 13.097/2015, portanto, tem o condão de aprofundar a dependência econômica nacional ao capital estrangeiro, o que se apresenta pernicioso tendo em vista as oscilações econômicas mundiais que, a partir dos epicentros financeiros mundiais, soem espalhar-se por todo o globo. Dificilmente se pode afirmar que a abertura do mercado de saúde propiciará a melhoria dos serviços oferecidos, uma vez que acirraria a concorrência entre as seguradoras e operadoras nacionais e as internacionais. Isso porque, como observado, a porta de entrada do capital internacional não é a produção (isto é, a instalação de pessoas jurídicas fornecedoras de serviços), mas a fusão ou incorporação de empresas já existentes. No presente trabalho, explorou-se o caso Aetna na década de 1990, bem como a recente aquisição da Amil pela United Health. É esse o modos operandi do capital financeiro.
participação da comunidade como aspectos de singular importância no âmbito da Seguridade Social. Todo o arranjo organizacional, estrutural e, por que não, filosófico que sustenta o Sistema Único de Saúde tem sua origem no seio da sociedade civil, mais especificamente, no movimento da reforma sanitarista da década 1980. Aprovada à revelia desses setores, a Lei n. 13.097/2015 é um sintoma relevante do retrocesso democrático experimentado pelo País no curso dos últimos anos.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Theorie der grundrechte. Sinzheim: Suhrkamp, 1994.
ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
ARMADA, Francisco; MUNTANER, Carles; NAVARRO, Vicente. Health And Social Security Reforms In Latin America: The Convergence Of The World Health Organization, The World Bank, And Transnational Corporations. International Journal of Health Services, v. 31, n. 4, pp. 729–768, 2001.
BADIOU, Alain. Wider den globalen Kapitalismus: für ein neues Denken in der Politik nach dem Morden von Paris. Berlin: Ullstein, 2016.
BAHIA, Lígia; SCHEFFER, Mário. Planos e seguros de saúde: o que todos devem saber sobre a assistência suplementar no Brasil. São Paulo: Unesp, 2010.
______ et al. Planos privados de saúde com coberturas restritas: atualização da agenda privatizante no contexto de crise política e econômica no Brasil, Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 32, n. 12, pp. 1-10, 2016.
BANERJI, Debabar. A fundamental shift in the approach to international health by WHO, Unicef, and the World Bank: instances of the practice of “intellectual fascism” and
totalitarianism in some asian countries. International Journal of Health Services, v. 29, n. 2, pp. 227–259, 1999.
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista [Syn]Thesis. Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, pp. 23-32, 2012.
BELCHIOR, Ana Maria. Confiança nas Instituições Públicas. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2015.
BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
BOURDIEU, Pierre. Contrafogos: táticas para enfrentar a invasão neoliberal. Rio de Janeiro: Zahar, 1998.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Políticas Públicas e Direito Administrativo. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 34, n. 133, jan./mar., pp. 89-98, 1997. Disponível em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/198/r13310.PDF?sequence=4>. Acesso em: 17 ago. 2017.
______ et al. Direitos humanos e políticas públicas. São Paulo: Pólis, 2001. ______. Controle judicial de políticas públicas: possibilidades e limites. In: Fórum Administrativo: Direito Público, Belo Horizonte, n. 103, pp. 7-16, 2009.
BURGER, Timothy J. The Lobbying Game. Why the Revolving Doors Won’t Close. Time. 16. fev. 2006. Disponível em: <
http://content.time.com/time/nation/article/0,8599,1160453,00.html>. Acesso em: 06 ago. 2017.
BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 26 set. 2017.
______. Lei n. 12.864, de 24 de setembro de 2013. Altera o caput do art. 3o da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, incluindo a atividade física como fator determinante e
condicionante da saúde. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011- 2014/2013/Lei/L12864.htm>. Acesso em: 26 set. 2017.
______. Lei n. 13.019, de 31 de julho de 2014. Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil; e altera as Leis nos 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2014/lei/L13019compilado.htm>. Acesso em: 19 ago. 2017.
______. Lei n. 13.097, de 19 de janeiro de 2015. Reduz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins- Importação incidentes sobre a receita de vendas e na importação de partes utilizadas em aerogeradores; prorroga os benefícios previstos nas Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 9.440, de 14 de março de 1997, 10.931, de 2 de agosto de 2004, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 12.024, de 27 de agosto de 2009, e 12.375, de 30 de dezembro de 2010... Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2015/Lei/L13097.htm#art142>. Acesso em: 30 set. 2017.
______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 1.749/2011. Autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares S.A. - EBSERH e dá outras providências. Disponível em: <
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=7B6A47786EC24 A808B521B74960026F9.proposicoesWebExterno2?codteor=895783&filename=PL+1749/20 11>. Acesso em: 11 set. 2017.
______. Câmara dos Deputados. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – Publicação original. Brasília, 1988. Disponível em:
<www2.camara.leg.br/legin/fed/consti/1988/constituição-1988-5-outubro-1988-322142- publicacaooriginal-1-pl.html>. Acesso em: 27 set. 2017.
______. Conselho Nacional de Saúde. Relatório Final da 8ª Conferência Nacional de Saúde. Brasília, 1986. Disponível em:
______. Senado Federal. Anexo à Ata da 14ª Reunião da Subcomissão de Saúde, Seguridade e Meio Ambiente. Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Brasília, 1987a. Disponível em: <http://www.senado.leg.br/publicacoes/anais/constituinte/ComESub.pdf>. Acesso em: 26 set. 2017.
______. Senado Federal. Anexo à Ata da 22ª Reunião da Subcomissão de Saúde, Seguridade e Meio Ambiente. Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Brasília, 1987b. Disponível em: <http://www.senado.leg.br/publicacoes/anais/constituinte/ComESub.pdf>. Acesso em: 26 set. 2017.
______. Senado Federal. Anexo à Ata da 7ª Reunião (ordinária) da Comissão da Ordem Econômica. Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Brasília, 1987c. Disponível em: <http://www.senado.leg.br/publicacoes/anais/constituinte/ComESub.pdf>. Acesso em: 26 set. 2017.
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1923. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ayres Brito. Rel. para acórdão: Ministro Luiz Fux, J. em 16.04.2015, DJ 11.02.2016.
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5293. Tribunal Pleno. Rel. Min. Rosa Weber. Acompanhamento Processual, 2017. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEl etronico.jsf?seqobjetoincidente=4710404>. Acesso em: 01 out. 2017.
BRAZ, Kalini Vasconcelos. Aplicabilidade do Princípio da Proibição do Retrocesso Social como meio de garantia constitucional ao direito à saúde. Cadernos Ibero-Americanos de Direito Sanitário, Brasília, v. 5, n. 1, pp. 78-101, jan./mar, 2016.
BRESSER-PEREIRA, Luís Carlos. Da administração pública burocrática à gerencial. Revista do Serviço Público. v. 120, n. 1, Jan-Abr, 1996. Disponível em:
<https://revista.enap.gov.br/index.php/RSP/article/viewFile/702/550>. Acesso em: 09 ago. 2017.
BRITO, Évelin Maurício; SANTOS, Alethele de Oliveira. A abertura do capital estrangeiro ao setor saúde: os debates que envolvem o tema. Cadernos Ibero-Americanos de Direito Sanitário, Brasília, n. 5, v.2, pp. 73-90, abr./jun, 2016.
CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 18. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2014.
CASALI, Emerson (coord.). 101 propostas para modernização trabalhista. Brasília : CNI, 2012. Disponível em: <https://static-cms-
si.s3.amazonaws.com/media/filer_public/c0/9e/c09e210e-a7bc-4e12-adfa- 7edebcf73578/20130206173400990740i.pdf>. Acesso em: 15 out. 2017
CASTEL, Robert. As metamorfoses da questão social. Petrópolis: Vozes, 1998.
DARDOT, Pierre; LAVAL, Christian. A nova razão do mundo: ensaio sobre a sociedade neoliberal. São Paulo: Boitempo, 2016.
DREIFUSS, René Armand. Transformações: Matrizes do Século XXI. Petrópolis: Vozes, 2004.
ESPING-ANDERSEN, Gøsta. As três economias políticas do Welfare State. Lua Nova. n. 24, set., pp. 85-116, 1991.
______. Politics against markets: the social democratic road to power. Princeton: Princeton University Press, 1985.
EPPING, Volker; LENZ, Sebastian; LEYDECKER, Phillip. Grundrechte. 6. Auflage. Heidelberg: Springer Verlag, 2015.
GABARDO, Emerson. Eficiência e legitimidade do Estado: uma análise das estruturas