cassação.
Segundo Daniel Mitidiero243, uma das distinções entre Cortes Supremas e Cortes Superiores - e aquela que nos interessa aqui mencionar- - está no campo da interpretação jurídica.
No seu entender as Cortes Superiores realizam interpretação cognitivista ou formalista, isto é, a interpretação realizada por estas Cortes corresponde a “descobrir o significado intrínseco do texto normativo, incorporado e preexistente à interpretação” ou, segundo menção da doutrina alemã de Wach, a declaração do sentido da lei com a finalidade de “somente fazer o Direito, não para cria-lo”244.
Esta forma de interpretar o direito, ao que nos parece, encontra forte influência do pensamento Iluminista da Revolução Francesa e na teoria da separação dos poderes de Montesquieu245, na qual se apreciava o positivismo jurídico e a interpretação textual da lei246.
A visão do juiz como mero intérprete da lei escrita surgiu, na verdade, como uma reação dos revolucionários contra os Estados Absolutistas, que na busca por um Estado Democrático almejavam impedir que as
243 MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e cortes supremas. Do controle à interpretação, da
jurisprudência ao precedente. São Paulo: RT, 2013, p.39.
244 idem.
245 Neste sentido: MACUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no
Contemporâneo Estado de Direito. São Paulo: RT, 2009, p. 397.
influências externas, especialmente as de ordem política, interferissem na atuação do magistrado247. Neste momento histórico surge também o clamor pela fundamentação das decisões judiciais.
É neste momento histórico que nasce a Corte de Cassação Francesa, com a função de, segundo Calamandrei248, “quitar vigor jurídico a aquellos actos de poder judicial que chocassen contra la autoridade de la ley”. Quer dizer o mencionado autor que num primeiro estágio a corte não detinha o poder de uniformização de jurisprudência, mas sim de controlar a legalidade dos atos judiciais: “Sobre el carácter inicial del Tribunal de cassación creado por la Revolución falta añadia ahora uma consideración, acerca de la absoluta ausência, em esta primeira encarnación, de la finalidade que después se convierte em predominantes de unificar la jurisprudência dos tribunales”.
Como já tivemos oportunidade de defender249, certamente influências perniciosas perdem espaço quando se passa a exigir que as decisões judiciais sejam motivadas, na medida em que trazem transparência às razões de decidir, legitimam a interferência do judiciário na vida do cidadão e permitem às partes e à sociedade que exerçam o controle das decisões judiciais. Na medida que o juiz fundamenta sua decisão, a parte que eventualmente entender ter sido prejudicada seguramente terá elementos suficientes para requerer o reexame da decisão pelo tribunal, porquanto serão de conhecimento da corte as razões que levaram o magistrado a tomar tal medida, bem como poderá aferir se é a mais correta à luz do caso concreto.
O legado herdado do positivismo pode ser percebido na prática judicial brasileira através da busca pela chamada “vontade do legislador”250. Esta parece a forma que o magistrado encontra para justificar decisões
247 NETO, Olavo de Oliveira. Princípios processuais civis na constituição – princípio da
fundamentação das decisões judiciais. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 2008.
248 CALAMANDREI, Piero. La cassazione civili, 2v. Milano: Fratelli Bocca, 1920, p. 94.
249 BONAGURA, Anna Paola. A possibilidade de revaloração da prova pelas cortes superiores e a
necessidade de adequada motivação. Coleção Grandes Temas do NOVO CPC - Direito Probatório. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 715.
250 Podemos mencionar como exemplo o REsp 1255575/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin,
proferidas em cenários de omissão ou contradição do texto legal, que tornam a subsunção do fato à norma muito dificultosa.
Decorrência da visão cognitivista, segundo lição de Daniel Mitidiero251, seria que a eficácia das decisões das Cortes Superiores incidiria aos fatos passados, sem qualquer influência para além do recurso decidido e sem qualquer efeito vinculante para casos futuros.
Para o autor, as Cortes Supremas funcionam doutro modo. Nestas, ocupa lugar a teoria lógico-argumentativa da interpretação, donde se pressupõe a dissociação entre texto e norma jurídica: norma é o texto interpretado, isto é, a norma outorga significado ao texto a partir de elementos não textuais da norma jurídica. Razão disso é que suas decisões “vinculam toda a sociedade civil e todos os órgãos do Poder Judiciário, constituindo o procedente a fonte primária do Direito252”.
Esta teoria interpretativa certamente encontra raízes na inevitável crise do positivismo jurídico decorrente das alterações na concepção de lei e de sua interpretação, donde perdeu sentido a tutela cega da letra da lei253 para dar lugar à tutela da norma.
No que tange ao STJ e ao STF, a nomenclatura utilizada pela CF/88 (Superior Tribunal para o STJ e Supremo Tribunal para o STF) não nos parece ter relevância, já que não gera maiores implicações práticas e não afeta a compreensão da função das duas cortes para a finalidade a que se propõe este trabalho.
Dizemos isso porque, como se sabe, no Brasil compete a estas cortes, por vezes, criar o direito. É o que acontece quando o STF254 decide que deve suprir omissão legislativa em sede de mandado de injunção, como fez no
251 idem.
252 MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e cortes supremas. Do controle à interpretação, da
jurisprudência ao precedente. São Paulo: RT, 2013, p. 53.
253 DANTAS, Bruno. Repercussão geral. São Paulo: RT, 2009, p. 63.
254 AI 598212 ED, Relatora Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014,
caso do direito de greve do servidor público255. Naquela oportunidade o STF decidiu que:
“O argumento de que a Corte estaria então a legislar - o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes
[art. 60, § 4o, III] - é insubsistente. O Poder Judiciário está vinculado
pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos”.
O mesmo se diga quando o STF decide que o poder judiciário tem competência para controlar a implementação de políticas públicas. Neste caso, a nossa Corte Suprema defendeu que tal interferência é possível quando se estiver diante de uma “omissão estatal”, ou seja, quando a Constituição Federal instituir determinada política pública e esta não for efetivada pelo Poder Público256-257.
Está-se aqui diante do que se pode chamar de ativismo judicial, ou segundo Teresa Arruda Alvim Wambier258, de criatividade judicial, entendida como o afastamento do juiz de padrões estabelecidos em leis escritas ou precedentes para dar solução a situações empíricas novas e assim significar a evolução do direito.
Nesta seara podemos afirmar que o STJ e o STF são verdadeiras Cortes Supremas, não se sustentando mais, ao nosso ver, o entendimento de que o STF atua apenas como "legislador negativo", como já teve oportunidade de defender o Min. Marco Aurélio ao julgar a Questão de Ordem na ação direta
255 Ao julgar os Mandados de Injunção (MI) n°. 670, n°. 708 e n°. 712, o STF entendeu que” cumpre
ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia”.
256 REsp 1111743/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Corte
Especial, julgado em 25/02/2010, DJe 21/06/2010.
257 “O posicionamento mais representativo a favor da intervenção do poder judiciário no controle das
políticas públicas vem do Supremo Tribunal Federal na ADPF 45”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 125).
258 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evolução do direito. Direito jurisprudencial. São
de inconstitucionalidade 4.357 do Distrito Federal259: Entendemos que é necessário que cortes de vértice se assumam como o seu papel criar o direito quando a situação concreta assim o exigir, tal qual as hipóteses que mencionamos nas linhas pretéritas.
4.2 Considerações sobre as Cortes de Cassação, as Cortes de