2.5. Kişisel Gelir Dağılımındaki Eşitsizliklerin Ölçülmesi
2.5.3. Yüzde Paylar Analizi
O princípio da supremacia da ordem pública consiste, na verdade, em limitação à autonomia da vontade, apontando para a prevalência do interesse público quando o interesse individual conflita com o interesse coletivo.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a supremacia da ordem pública
resultou da constatação, feita no início do século passado e em face da crescente industrialização, de que a ampla liberdade de contratar provoca desequilíbrios e a exploração do economicamente mais fraco. Compreendeu-se que, se a ordem jurídica prometia igualdade política, não estava assegurando econômica. Em alguns setores fazia-se mister a intervenção do Estado, para restabelecer e assegurar a igualdade das partes.
Surgiram os movimentos em prol dos direitos sociais e a defesa destes nas encíclicas papais. Começaram, então, a ser editadas leis destinadas a garantir, em setores de vital importância, a supremacia da ordem pública, da moral e dos bons costumes, podendo ser lembradas, entre nós, as diversas leis do inquilinato, a Lei da Usura, a Lei da Economia Popular, o Código de Defesa do Consumidor e
outros. A intervenção do Estado na vida contratual é, hoje, tão intensa em determinados campos (telecomunicações, consórcios, seguros, sistema financeiro etc.) que se configura um verdadeiro dirigismo contratual.78
Percebeu-se que a desigualdade real existente entre os contratantes favorecia o abuso por parte do mais forte. Para equilibrar essa diferença, fez-se necessário atribuir ao contratante mais fraco economicamente uma superioridade jurídica, conforme ensinamento de Gallart Folch79, ficando restaurada, assim, a igualdade das partes contrantes.
Para equilibrar as forças, o Estado atualmente acaba intervindo fortemente nas relações contratuais, configurando, assim, o dirigismo contratual. Em algumas áreas é notável essa intervenção, como nas telecomunicações, consórcios, sistema financeiro, entre outras.
O princípio da ordem pública encontra-se positivado no parágrafo único do artigo 2.035 do Código Civil e no artigo 17 da Lei de Introdução do mesmo diploma legal com a seguinte redação:
Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
78 GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 23.
79 Si la única solucón efizaz de la lucha de clases, es el encauzamiento de las relaciones entre
patronos y obreros, de manera que no haya poderes incontrolados, ni fuerzas económicas que actúem fatalmente sin cortapisas éticas, ello no puede lograrse sino mediante la regulación jurídica de tales relaciones, en forma, que la injusticia no pueda prevalecer y que todos, aun los más desvalidos, temgan medio fácil y hacedero de alzarse contra ella, logrando el castigo de la misma y la reparación que les es debida. (GALLART FOLCH, Alejandro. Derecho Administrativo y Procesal de las
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil:
As leis, os atos e sentenças de outro país,
bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Como visto, a liberdade dos contratantes depara com as restrições
impostas pela ordem pública e pelos bons costumes.
As expressões ordem pública e bons costumes são cláusulas gerais, abertas, sem conceituação na lei, cabendo esta tarefa a todos os operadores do direito e ao juiz ao aplicar a lei ao caso concreto. Vem a calhar aqui o ensinamento do Desembargador Sérgio Cavalieri Filho a respeito das razões das cláusulas gerais, a saber:
Por que as cláusulas gerais? Porque a sociedade moderna tornou-se tão complexa que não é mais possível legislar casuisticamente, fazer regulação particular, prever na norma todas as situações que vão ocorrer na vida social. Particularismo não tem mais vez. Não há legislador que agüente. Ainda que o legislador conseguisse prever tudo em determinado momento, amanhã já haveria algo diferente. Então não há outro
caminho, a não ser adotar critérios de legislação mais avançados, baseados nas chamadas cláusulas gerais, nas quais temos uma moldura estabelecida em lei, dentro da qual caberá ao juiz formular a regra para o caso concreto. A regulação tem que ser genérica e geral.80
Entretanto, não é tarefa fácil a conceituação de ordem pública e bons costumes.
Com muita propriedade, Orlando Gomes discorre sobre o tema:
A liberdade de contratar, propriamente dita, jamais foi ilimitada. Duas limitações de caráter geral sempre confinaram-na: a ordem pública e os bons costumes. Entendia-se, como ainda se pensa, que as pessoas podem auto-regular seus interesses pelo modo que lhes convenha, contanto que não transponham esses limites.
Mas essas limitações gerais à liberdade de contratar, insertas nos códigos como exceções ao princípio da autonomia da vontade, jamais puderam ser definidas com rigorosa precisão. A dificuldade, se não a impossibilidade, de conceituá-las permite sua ampliação ou restrição conforme o pensamento dominante em cada
80 CAVALIERI FILHO, Sérgio. O Novo Código Civil e o Código do Consumidor. Convergências ou antinomias?. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, 2002, vol. 5, n.º 20, p. 104.
época e em cada país, formado por ideais morais, políticas, filosóficas e religiosas.
Condicionam-se, em síntese, à organização política e à infra-estrutura ideológica.
A despeito, porém, das suas flutuações e da assinalada dificuldade de reduzi-las a termos puramente objetivos, tem-se procurado fixar o conceito, tanto de ordem pública, como de bons costumes, para que não variem ao sabor de convicções pessoais dos aplicadores da lei
Em larga generalização, pode-se dizer que as limitações à liberdade de contratar inspiram-se em razão de utilidade social. Certos interesses são considerados infensos às bases da ordem social ou se chocam com os princípios cuja observância por todos se tem como indispensável à normalidade dessa ordem. Diz- se então que ferem as leis de ordem pública e os bons costumes 81.
Conforme Henri de Page, la loi d´ordre public est celle Qui touche aux
intérêts essentiels de l´Etat ou de la collectivité, ou que fixe, dans le droit privé, les
81 GOMES, Orlando. op. cit. p. 24.
bases juridiques fondamentales sur lequelles repose l´ordre économique ou moral d´une société déterminée82.
Como se denota, para Henri de Page, norma jurídica legal de ordem pública seria aquela que se relaciona com os interesses essenciais do Estado ou da
coletividade, ou que fixa, no Direito Privado, as bases jurídicas fundamentais sobre as quais repousa a ordem econômica ou moral de determinada sociedade.
Entretanto, essa idéia não estampa com clareza suficiente a conceituação de ordem pública e também não deixa evidente quais seriam os interesses essenciais do Estado e da coletividade, uma vez que estes variam conforme o regime político adotado, o que dificulta sobremaneira a tarefa do juiz de invocá-la. Nem sempre é possível classificar as normas que são de interesse do Estado e da coletividade. Busca-se, então, socorro na doutrina, que, na tentativa de classificá-las, traça uma enumeração exemplificativa, como fazem de forma criteriosa Orlando Gomes83 e Caio Mário da Silva Pereira84.
82 DE PAGE, Henri. Traité Élémentaire de Droit Civil Belge. Deuxième Édition. Bruxelles: Établissements Émile Bruylant, 1948, tome I, p. 102).
83 Recorre-se ao expediente da enumeração exemplificativa, tentando-se classificá-las, como segue: a) as leis que consagram ou salvaguardam o princípio da liberdade e da igualdade dos cidadãos e, particularmente, as que estabelecem o princípio da liberdade de trabalho, de comércio e de indústria; b) as leis relativas a certos princípios de responsabilidade civil ou a certas responsabilidades determinadas; c) as leis que asseguram ao operário proteção especial; d) as leis sobre o estado e capacidade das pessoas; e) as leis sobre o estado civil; f) certos princípios básicos do direito hereditário, como os relativos à legítima e o que proíbe os pactos sobre sucessão futura; g) as leis relativas à composição do domínio público; h) os princípios fundamentais do direito de propriedade; i) as leis monetárias; e j) a proibição do anatocismo (GOMES, Orlando. op. cit. pp. 23-24).
84 [...] condizem com a ordem pública as normas que instituem a organização da família (casamento,
filiação, adoção, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocação hereditária e a sucessão testamentária; as que pautam a organização política e administrativa do Estado, bem como as bases mínimas da organização econômica; os preceitos fundamentais do Direito do Trabalho; enfim, as regras que o legislador erige em cânones basilares da estrutura social, política e econômica da Nação. Não admitindo derrogação, compõem leis que proíbem ou ordenam, cerceando nos seus limites a liberdade de todos. (Gomes, Orlando. op. cit. pp. 25-26).
Para Sílvio Rodrigues a idéia de ordem pública é constituída por aquele
conjunto de interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar. Por conseqüente, os princípios de ordem pública não podem ser alterados por convenção entre os particulares. “Jus publicum privactorum pactis derrogare non potes”. 85
As normas legais de ordem pública são cogentes, imperativas e, portanto, inderrogáveis pela vontade das partes, por interessarem diretamente à
estrutura da sociedade, ou à política jurídica estabelecida pelo legislador86
Preleciona Henri de Page que les bonnes moeurs ne sont pas definies
par la loi. Le Code se borne à em reconnaître l´existence, sans autre précision, dans les articles 6 et 1133. (...) La notion des bonnes moeurs et essentielment réaliste et de bom sens. Certains auteurs assimilent les bonnes moeurs à la morale 87.
De Page nos dá as seguintes idéias: no Código Civil Belga, a noção de bons costumes não é definida pela lei; o Código reconhece sua existência, sem precisão; a noção de bons costumes é essencial para a realização do bom senso; e certamente há semelhança entre moral e bons costumes.
Entre nós, também em relação aos bons costumes, por se tratar de cláusula genérica, não há uma definição precisa88 e apresentam também dificuldade de conceituação precisa89. Parecem se r projeção de regras morais no terreno
85 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 30.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, vol. 3, p. 16. 86 Idem, ibidem. p. 16.
87 DE PAGE, Henri. op. cit. p. 112.
88 Costume é uma norma jurídica sobre determinada relação de fato e resultante de prática diurna e
uniforme, que lhe dá força de lei (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 6.ª
ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1957, p. 236).
89 O costume não é uma <fonte> muito importante de direito no mundo moderno. É usualmente uma
jurídico90, mas não se confundem com a Moral. 91 92
Ante a impossibilidade de conceituação precisa de
bons costumes, Orlando Gomes93 enumera, exemplificativamente, alguns contratos considerados contrários aos bons costumes, tais como:
consuetudinária o seu estatuto jurídico; e, em muitos sistemas, os critérios aplicados pelos tribunais, para determinar se um costume pode ser objecto de reconhecimento jurídico, incluem noções tão fluidas como a de <razoabilidade>, as quais fornecem pelo menos algum fundamento à idéia de que, ao aceitar ou rejeitar um costume, os tribunais estão a exercer um poder discricionário virtualmente incontrolado. Mas mesmo assim, atribuir o estatuto jurídico de um costume ao facto de que um tribunal, ou poder legislativo, ou o soberano, assim o <ordenou>, é adoptar uma teoria apenas sustentável, se for dado à <ordem> um significado tão lato que acaba por desvirtuar a teoria.
Mais adiante afirma: Até que os tribunais as apliquem em casos particulares, tais regras são meros
costumes e em nenhum sentido são direito. Quando os tribunais as aplicam e, em concordância com elas, proferem decisões que são executadas, só então, pela primeira vez, recebem estas regras o reconhecimento jurídico (HART, Hebert L. A. O conceito de Direito. 3.ª ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 53-55).
90 Se é certo que o Direito não impõe a Moral, não é menos verdadeiro que se opõe ao imoral; não
estabelece a virtude como um preceito; porém reprime os atos contrários ao senso ético de um povo em determinada época; fulmina-os com a nulidade, inflige outras penas ainda mais severas. Por êsse processo negativo, indireto, cimenta a solidariedade, prestigia os bons costumes e concorre para a extinção de hábitos reprováveis. Condena a má-fé, os expedientes cavilosos para iludir a lei, ou os homens.
Entretanto, não abroquela uma idéia superior, virtuosa, de moralidade, e, sim, o senso ético médio do povo em geral, na época em que foi feito o ato ajuizado; como bem observou VADALÁ PAPALE, o Direito corporifica e defende – não a moral abstrata dos moralistas, e, sim, a moral da vida (HART,
Hebert L. op. cit. p. 205).
91 A pretensão de que entre direito e moral há uma conexão necessária tem muitas variantes
importantes, nem todas conspícuas pela sua clareza. Há muitas interpretações possíveis dos termos – chaves <necessário> e <moral> e estas nem sempre têm sido distinguidas e consideradas separadamente pelos críticos. A mais clara, talvez, porque é a forma de expressão mais extrema deste ponto de vista, é a que está associada à tradição tomista do Direito Natural. Ela contém uma afirmação dupla: em primeiro lugar, que há certos princípios de verdadeira moral ou justiça, passíveis de descoberta pela razão humana sem o auxílio da revelação, ainda que tenham uma origem divina; em segundo lugar, que as leis elaboradas pelos homens que contrariam estes princípios não são direito válido. <Lex iniusta non est lex>. Outras variantes deste ponto de vista geral adotam uma diferente visão, tanto do estatuto dos princípios da moral, como das conseqüências do conflito entre direito e moral. Algumas delas concebem a moral, não como princípios imutáveis de conduta, ou como passíveis de descoberta pela razão, mas como expressões de atitudes humanas em relação à conduta, as quais podem variar de sociedade para sociedade ou de indivíduo para indivíduo (HART,
Hebert L. A. op. cit. pp. 170-171). 92 GOMES, Orlando. op. cit. p.25. 93 Idem, ibidem. p. 25.
1.º) os relativos à exploração de casas de tolerância;
2.º) os concernentes às relações entre concubinários;
3.º) os que têm por objeto a corretagem matrimonial;
4.º) os que dizem respeito ao jogo;
5.º) os que objetivam a venda ou o comércio de influência;
6.º) os que consagram, sob qualquer forma, a usura no mútuo.
Há que se ter presente que, frente ao dinamismo da sociedade, as idéias sobre bons costumes apresentam variações no tempo e no espaço. Nesse sentido são os ensinamentos extraídos de Caio Mário da Silva Pereira, os quais merecem registro a seguir:
Bons costumes são aqueles que se cultivam como condição de moralidade social, matéria sujeita a variações de época a época, de país a país, e até mesmo dentro de um mesmo país e mesma época. Atentam contra ‘bonos mores’ aqueles atos que ofendem a opinião corrente no que se refere à moral sexual, ao respeito à
pessoa humana, à liberdade de culto, à liberdade de contrair matrimônio. 94
Essas limitações impostas à liberdade de contratar têm como conseqüência jurídica a decretação de nulidade dos contratos firmados em ofensa às leis de ordem pública, à moral e aos bons costumes.