Para falarmos de direito de propriedade, é necessário primeiro recuperar historicamente como se formou, uma vez que em tempos primitivos não se falava em propriedade individual. Nessas sociedades o conceito de coletivismo predominava: não só a propriedade, mas também as relações de trabalho “se sustentavam sobre o interesse cooperativo” (MATTOS, 2000, p. 58). Somente
23 Trata-se de resgate, uma vez que sua inserção na legislação brasileira remonta à década de 1930. Entretanto, sua efetivação (se assim podemos dizer), é fruto da nova Constituição de 88.
24 Para aprofundamento na Constituição de 1988 e no Estatuto da Cidade ver (BRASIL,2001). 25 Os municípios tiveram prazo para elaboração dos respectivos planos diretores até 2006.
26 Isto sem contar os diversos municípios que até hoje tentam regulamentar seus planos diretores nas Câmaras Municipais, sem qualquer avanço.
a partir da Antiguidade Clássica é que se delineiam os “primeiros traços individualistas” da propriedade: para os gregos, antes mesmo das leis, o direito de propriedade já era protegido pela religião, sendo considerado sagrado. Para os romanos, esta individualização acontece apenas num terceiro momento, ou seja, a princípio, a propriedade tinha caráter coletivo, depois familial e só posteriormente, de forma gradativa, tornou-se individual27.
Posteriormente a propriedade romana sofre algumas limitações a esse caráter individualista com a consolidação do direito de vizinhança, que submetia os proprietários a algumas normas regulamentadoras, especialmente com relação às faixas de recuo nas vias públicas. Assim, segundo Mattos (2000, p. 59) “a propriedade romana desatrelou-se um pouco do individualismo extremado do início, para conhecer leve colorido social”. Esta concepção do direito de propriedade servirá de modelo para o Ocidente por muito tempo.
Na Idade Média duas concepções distintas de propriedade podem ser registradas. A primeira, a partir do cristianismo de São Tomás de Aquino, que propunha a propriedade individual, desde que atendesse aos interesses da coletividade, como um prenúncio do “que mais tarde se consolidaria como função social da propriedade” (MATTOS, 2000, p. 59). A segunda, já no período feudal, representou um momento até então inédito, onde se configuravam dois direitos diferentes sobre uma mesma propriedade, ou seja, o domínio útil do feudatário que explorava a propriedade e o domínio eminente do Estado detentor das terras.
Este tipo de relação se repete mais tarde na Europa e na América através do instituto jurídico conhecido como enfiteuse ou aforamento28 e que discutiremos no próximo item. Trata-se de situação semelhante, só que o aforado29 não tem
27 Ibidem(2000).
28 Segundo o Código Civil Brasileiro de 1916, em seu Capítulo II:
Art.678 Dá-se a enfiteuse, aforamento ou emprazamento, quando por atos entre vivos [...], o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire [...] uma pensão ou foro anual, certo e invariável. Art.679. O contrato de enfiteuse [ou aforamento] é perpétuo [...] por tempo limitado considera-se arrendamento[..] 29 Aforado é aquele que detém o domínio útil do lote, ou seja, o direito de explorá-lo ou utiliza-lo. A remuneração, ou foro, pago ao proprietário, não tem relação com a forma como ele utiliza aquele lote, pois é determinada através de valor fixo.
com a terra uma relação de exploração econômica pelo proprietário tal como o feudatário30, pois ali se admite o domínio útil também para fins de moradia.
Posteriormente ao feudalismo, com o advento da Revolução Francesa, há um retorno ao direito de propriedade individual romana, numa contestação a todos os modelos dos regimes antecedentes: feudalismo e absolutismo. “Na declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a propriedade era tida como inviolável e sagrada” (MATTOS, 2000, p. 60). Num segundo momento, entretanto, a propriedade precisa se sujeitar às normas de vizinhança impostas pelo Código Civil francês (em 1804) e a partir daí passa a adquirir contornos menos individualistas.
No Estado Socialista (já no séc.XX), há uma coletivização da propriedade, chegando mesmo à sua supressão em alguns países que adotaram este modelo político. Para Marx a propriedade era um bem de produção do capitalismo e, portanto não poderia se prestar a este serviço, nem tampouco estar nas mãos de alguns poucos.
Assim, a propriedade caminhou de um formato mais coletivo para outro de individualização extremada até retomar o caminho inicial e buscar contornos mais socializados. No Brasil, tanto a Constituição de 1824, quanto a de 1891, ambas alinhadas com o Código Civil francês de caráter individualista, previam “o exercício pleno e ilimitado da propriedade [...] como reflexo do pensamento liberal da época” (Ibidem, p.64).
Em 1934, a Constituição estabelece, pela primeira vez no Brasil, o conceito da função social da propriedade, reafirmado posteriormente na Constituição promulgada pelo Estado Novo de Getúlio Vargas, em 1937.
Entretanto, no Código Civil brasileiro de 1916, regulamentado em seu artigo 524, a propriedade era vista como um “instituto privatístico por excelência” 31, o que determinava um conflito conceitual com o princípio da propriedade socializada da Constituição. Somado a isto, a falta de instrumentos nas duas
30 O feudatário, por sua vez, tem uma relação econômica com o lote e com o proprietário, pois, em troca de moradia, explora a terra e repassa ao senhor feudal um percentual desse recurso.
constituições que dessem suporte legal ao cumprimento da função social da propriedade, acabaram favorecendo o direito de propriedade individual preexistente no Código Civil.
Nas demais constituições brasileiras posteriores a 1934 (em1946, 1967 e a Emenda Constitucional de 1969) também considerou-se a função social da propriedade como princípio constitucional, mas o direito urbanístico, ainda orientado pelo Código Civil de 1916, não consegue avançar diante do conflito entre a Função Social da Propriedade e o Direito absoluto e individual da propriedade.
Na Constituição de 1988, entretanto, foram previstos instrumentos que garantissem o atendimento à função social da propriedade, bem como sanções no caso do seu descumprimento. Segundo Mattos (2000), a partir dessa nova conjuntura, não se deveria inclusive falar em direito de propriedade, mas sim, em direito à propriedade, uma vez que esta passa a estar subordinada a algumas condições para se realizar. Ou seja, “o reconhecimento do direito à propriedade passa a se condicionar ao cumprimento de uma função social definida previamente em lei” (Ibidem, p.66).
Nesse sentido, diversos instrumentos são disponibilizados pelo Estatuto da Cidade com o intuito de garantir a função social da propriedade e da cidade, cabendo ao município, através de seu Plano Diretor, determinar quais serão utilizados, como e onde. Dentre esses instrumentos, estão o Direito de Superfície e a Concessão de Uso Especial32, que aqui nos interessam particularmente, tendo em vista o Estudo de Caso do bairro Concórdia proposto nesta dissertação, e que será discutido de forma mais detalhada nos capítulos posteriores.
32 A princípio editado como Direito Real de Uso no Estatuto da Cidade, sofreu veto presidencial por caber sua utilização nas terras públicas. Depois de forte pressão social, a Medida Provisória 2220 de 2001, que trata da Concessão de Uso Especial, vem corrigir essa lacuna na legislação.