Yöntemler

Tendo em vista o valor elevado do contrato de Parceria Público-Privada, igual ou superior a vinte milhões de reais, os riscos do mercado, sinistros naturais, previsíveis ou não, variações na demanda etc, faz-se premente a mútua requisição de garantias entre os parceiros, muito embora não seja usual a entidade pública prestá-las nos contratos administrativos. O particular deve ser capaz de realizar o acordo pactuado, bem como assumir os riscos de sua má administração. Para tanto, exige-se certa maleabilidade do contrato para que participe diretamente das decisões acerca dos meios de execução do serviço. A ingerência do Poder Público se faz necessária à medida que fiscaliza e regula sua execução, sob pena de obrigação de maior assunção de responsabilidades.

4.7.1 Garantias Oferecidas pelo Particular

No contrato de PPP, a previsão de garantias é cláusula essencial. Aquelas devem ser compatíveis e suficientes com os ônus e riscos da atividade a ser executada.

Se o serviço for de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, devidamente demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.

Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

52 contrato deverá conter exigência de garantia a essa parte específica, adequadas e limitadas ao valor da obra.

Nos termos da Lei nº 8.666, art. 56, o particular possui como opções 03 (três) formas de garantias. A primeira é a caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda. A segunda forma é o seguro garantia, que é, logicamente, um seguro com o objetivo de assegurar o cumprimento do contrato, seja construir, fornecer os prestar serviços. A última é a fiança bancária, que se traduz numa garantia de uma obrigação contratada pelo cliente da instituição financeira junto a terceiros, cujo fiador é a instituição financeira.

4.7.2 Garantias Fornecidas pelo Poder Público

As garantias das obrigações pecuniárias de responsabilidade do parceiro público federal estão disciplinadas na Lei Federal das PPPs. Podem ser ajustadas nas seguintes formas: vinculação de receitas; instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; outros mecanismos admitidos em lei.48

Ressalte-se que, no que tange à primeira forma de garantia citada, conforme preleciona o art. 167, IV, da Constituição Federal de 1988, é proibida a vinculação de receita

53 de impostos a órgão, fundo ou despesa. Apesar da vedação, no mesmo dispositivo, traz à baila situações nas quais são admissíveis.

4.7.2.1 Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas

O dispositivo legal acerca da instituição do Fundo Garantidor das PPPs (FGP), art. 16 da Lei n. 11.079, no âmbito federal, nasceu imbuído com o objetivo de transmitir ao parceiro privado confiança, credibilidade e rapidez no adimplemento das obrigações pecuniárias assumidas pelo Poder Público Federal quando da celebração contratual sob o regime especial da Parceria Público-Privada.

O FGP é regido pelo Estatuto, Regulamento e legislação a ele aplicável, em especial a Lei n° 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

A União, suas autarquias e fundações públicas estão autorizadas a participarem, no limite global de 6 (seis) bilhões de reais, em FGP(art. 16). Muito embora prevista sua criação na Lei Federal, a falta de regulamentação impossibilitava sua aplicação. Enfim, no dia 15 de setembro de 2005, o Comitê Gestor das PPPs aprovou a minuta do regulamento do FGP.

Em síntese, o regulamento estabelece bases para solidez do patrimônio transferido ao FGP e da garantia a ser emitida aos parceiros privados, reduzindo, assim, as incertezas e riscos concernentes aos compromissos financeiros assumidos pelo Governo Federal em contratos de PPP49_.

O patrimônio destinado ao FGP é diverso daquele pertencente aos cotistas e está sujeito a direitos e obrigações próprias. De sua natureza privada, decorre a conclusão de que, em eventuais ações cujo objetivo é o adimplemento de obrigação pecuniária pactuada em

49 _{SALERA, Taciana de Oliveira. O novo regulamento do fundo garantidor das Parcerias Público-Privadas do}

Governo Federal. Azzevedo Sette Advogados. Disponível em:

54 regime de PPPs, incidem os institutos da seara privada, sem qualquer privilégio.de execução. O foro competente para dirimir os conflitos advindos da celebração contratual é a Cidade de Brasília, Distrito Federal.

A União é a cotista inicial, mas podem participar as autarquias e as fundações públicas federais que a ele aderirem, se favorável a Assembléia quanto à subscrição de suas cotas, sendo posteriormente, no corpo do instrumento regulador, designadas como Cotistas.

O Fundo Garantidor das PPPs tem por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais. Somente serão prestadas garantias na forma aprovada pela Assembléia de Cotistas, um dos órgãos estatutários do FGP.

A gerência do FGP ficará a cargo do Banco do Brasil, instituição especializada em administrar recursos financeiros e cadastrada pela Comissão de Valores Mobiliários para essa finalidade, regrada pela acuidade e cautela em suas aplicações.

A integralização das cotas, segundo regra inserida no art. 16, § 4º, poderá se dar através de dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial. Para a avaliação dos ativos, será escolhida empresa independente, garantindo sua rentabilidade e liquidez.

Para sua efetiva implementação, ainda, cumpre observar o art. 165, § 9º, II, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

§ 9º - Cabe à lei complementar: I - (...)

II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos.

55 instituição e funcionamento do FGP, sob pena de inconstitucionalidade flagrante.

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que os recursos que serão destinados ao FGP podem provir das autarquias e fundações públicas,

(...) estes sujeitos da Administração indireta foram criados para cumprir finalidades específicas, e têm, portanto, seus recursos atrelados às correspondentes destinações (...), somente lei específica nominado as pessoas afetadas poderia ensejar que seus recursos fossem desviados para finalidade estranha a suas razões de existir50_.

Logo, como seus recursos são atrelados às suas finalidades, autarquias e fundações públicas federais somente poderão participar do se lei específica desvinculasse tais recursos.