A responsabilidade pelo dever de informar nas relações médico-paciente, via de regra, recai sobre o profissional assistente, que, consultado pelo paciente, assume uma prestação infungível de informar adequadamente.206
No entanto, em que pese, num primeiro momento, parecer que esse dever de informar recaia apenas ao médico assistente do paciente, há também a assunção de deveres e obrigações de informação pelos outros profissionais que compõem a equipe médica, pelo corpo de enfermagem e pelo próprio paciente, conforme será verificado.
3.3.1.1 O médico
Ao médico assistente do paciente, por óbvio, recairá uma carga maior do cumprimento do dever de informação. Como visto ao longo deste capítulo, cabe ao profissional alertar e esclarecer ao paciente sobre o diagnóstico, prognóstico, alternativas de tratamentos, riscos, expectativas de cura, etc., buscando, sempre que possível, obter o seu consentimento na efetivação da terapêutica sugerida.207
Esse dever de informação – que, na relação médico-paciente, assume a condição de obrigação principal – constitui também dever ético do médico, segundo o Código Deontológico da profissão208, acarretando, o seu descumprimento, aplicação de
206 Nesse sentido, André Gonçalo Dias Pereira consigna que o médico assistente assume uma “prestação não fungível por natureza”, nos termos do artigo 767º do Código Civil Português, que assim define: Artigo 767º (Quem pode fazer a prestação). 1. A prestação pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou não no cumprimento da obrigação. 2. O credor não pode, todavia, ser constrangido a receber de terceiro a prestação, quando se tenha acordado expressamente em que esta deve ser feita pelo devedor, ou quando a substituição o prejudique.” in PEREIRA, André Gonçalo Dias. O Consentimento ...cit., p.360-361.
207 Conforme já afirmava de forma muito precisa José de Aguiar Dias, “o consentimento do paciente libera o
médico de responsabilidade”. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade ... cit., p.259.
208 "É vedado ao médico:
Artigo 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
121 pena administrativa (que pode, mediante a análise da gravidade do caso concreto, resultar na cassação do exercício profissional).
Além disso, a Lei espanhola nº 41/2002, de 14 de novembro, “básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”, em seu artigo 2o, determina que “... el
consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada...”, imputando esse dever de informar ao profissional da saúde.209
A Jurista espanhola Blanca Mendonza Buergo, ao comentar essa referida Lei 41/2002, diz que o dever de informar – que é correlato ao direito de informação do paciente – deve levar-se a cabo de maneira prudente, dentro dos limites assinalados pela lei e sempre de acordo com o interesse do paciente210, de modo que a informação prestada pelo profissional seja adequada, capaz de permitir a efetivação do consentimento livre e esclarecido.
Assim, tem-se bastante claro ser dever do médico a prestação adequada da informação, sendo certo que o seu descumprimento, além da pena administrativa, poderá acarretar, também, sua responsabilização civil, na medida em que haverá descumprimento de obrigação autônoma assumida pelo profissional.
Artigo 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.
[...]
Artigo 88. Negar, ao paciente, acesso a seu prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio paciente ou a terceiros.” in Resolução do Conselho Federal de Medicina de nº 1.931, de 14/10/2009, que aprovou o Código de Ética Médica.
209 Sobre a definição de consentimento informado, a Lei 41/2002 o define, no artigo 3º, como “la
conformidade libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada em pleno uso de sus faculdades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta su salud”.
210 BUERGO, Blanca Mendonza. Autonomía Personal y Decisiones Médicas: cuestiones éticas y jurídicas.
122 3.3.1.2 A equipe clínica ou cirúrgica
Não obstante ser do médico assistente a obrigação de prestação da informação adequada, o problema maior reside nas hipóteses – bastante comuns, aliás – em que, no atendimento de um mesmo paciente atue uma equipe médica ou cirúrgica hierarquizada (constituída, portanto, de diversos profissionais).
Com efeito, em situações como essas, a doutrina tem admitido que podem devem fornecer a informação todos os médicos assistentes envolvidos ou, escolhido um assistente da equipe, admite-se a delegação de certas competências, desempenhando ele o papel de porta-voz do esclarecimento. De se observar, entrementes, que deve ficar evidente e transparente ao paciente essa situação, em que ocorre a delegação de poderes dos membros de uma mesma equipe a um de seus componentes para que se manifeste por todos eles.211
Não careceria, assim, ao médico que vai realizar a intervenção, por exemplo, ter ele próprio que prestar o conjunto de informações, podendo esse dever ser cumprido por outro facultativo da equipe. No entanto, deve o cirurgião certificar-se de que foi obtido o adequado consentimento informado. Como menciona o jurista português André Gonçalo Dias Pereira, nasce, então, um especial dever de verificar se o paciente efetivamente dispensou o seu consentimento informado.212 Pareceu acertada, nesse sentido, a opção do legislador espanhol, ao editar a Lei 14/1986, de 25 de abril (Ley General de Sanidad), que, em seu artigo 10, item 7, prevê a designação de um médico que deverá ser o interlocutor entre o paciente e a equipe assistencial.213
Contudo, com a promulgação da Lei nº 41/2002, veio o artigo 4.3 que, embora não tenha revogado o artigo 10, item 7 da Lei 14/1986, trouxe a seguinte
211 PEREIRA, André Gonçalo Dias. O Consentimento ... cit., p.361-362. 212 PEREIRA, Andre Gonçalo Dias. O consentimento ... cit., p.362.
213 Artigo 10. “Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas
sanitarias: [...]
7. A que se le asigne un médico, cuyo nombre se le dará a conocer, que será su interlocutor principal con el equipo asistencial. En caso de ausencia, otro facultativo del equipo asumirá tal responsabilidad.”.
123 determinação: “El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho de información”. Esse médico, nas palavras de Andrés Domínguez Luelmo, vem definido no artigo 3 dessa mesma lei como o profissional que tem ao seu encargo coordenar a informação e assistência do paciente ou do usuário do serviço, com o caráter de interlocutor principal em tudo aquilo que se refere à sua atenção e informação durante o processo assistencial.214
Ao analisar o texto da Lei nº 41/2002 espanhola, que, como referido, trata do direito básico à informação na prestação de serviços sanitários, Sérgio Gallego Riestra consigna que o direito à informação deve ser garantido pelo médico responsável, que é aquele interlocutor principal do paciente em referência à sua atenção e informação durante o processo assistencial. Comenta o mesmo autor que foi acertada a opção do legislador, ao não adentrar em maior regulamentação da questão referente ao responsável pela prestação da informação quando são vários os médicos que prestam, simultaneamente, serviços ao paciente, na medida em que esse é um problema de índole organizacional e que dependerá, portanto, de cada centro ou hospital.215
Em França, o Code de Déontologie Médicale, em seu artigo 64, dispõe que, colaborando vários médicos no exame e tratamento de um mesmo paciente, devem eles manter-se mutuamente informados, assumindo cada profissional responsabilidade pessoal pela sua fatia de informação e devendo garantir que seja ela prestada ao paciente.216
Porém, problema maior aparece quando coexistirem profissionais de diferentes especialidades médicas na equipe, ou seja, uma equipe multidisciplinar, na qual cada profissional detém conhecimentos específicos de sua própria área de atuação ou especialidade. De rigor, nesses casos, o ideal é que cada médico preste a informação de
214 LUELMO, Andrés Domínguez. Derecho sanitario y responsabilidad médica: Comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente, información y documentación clínica. 2ª edição, Valladolid: Lex Nova, 2007, p.210.
215 RIESTRA, Sérgio Gallego. El Derecho del Paciente a la Autonomía Personal y las Instrucciones Previas:
Una Nueva Realidad Legal. Pamplona: Thomson Reuters, 2009, p.109.
216 “Article 64 : Lorsque plusieurs médecins collaborent à l'examen ou au traitement d'un malade, ils doivent
se tenir mutuellement informés; chacun des praticiens assume ses responsabilités personnelles et veille à l'information du malade”.
124 acordo com a sua especialização, na medida em que inviável o cumprimento dessa obrigação por aquele que não está apto a cumpri-la.
Na impossibilidade de identificação do médico responsável pela falha no dever de informação, a “Cámara Nacional Civil y Comercial Federal” argentina, em acórdão paradigmático, condenou a instituição sanitária, no lugar da equipe médica, em razão de não ter ela organizado um sistema que assegurasse a obtenção do consentimento informado do paciente de forma prévia a qualquer intervenção cirúrgica.217
3.3.1.3 A enfermagem
Em razão da prestação de serviços que o corpo de enfermagem assume, cabe também a estes profissionais a prestação da informação adequada a respeito dos cuidados de saúde a que o paciente está se submetendo. Ocorre que o Código Deontológico dos profissionais de enfermagem determina que a informação deve ser prestada “de maneira adequada” ao paciente e à sua família218. Não se pode concordar com tal determinação,
uma vez que as informações relativas à saúde de cada pessoa – seus dados sensíveis – devem estar acobertadas pelo dever de sigilo profissional, não devendo ser compartilhadas com os familiares do paciente a não ser nas hipóteses em que este tenha expressamente autorizado ou em outros casos especificamente previstos em lei.
É preciso anotar, todavia, que cumpre à enfermagem esclarecer o paciente a respeito de determinados atos adstritos ao seu âmbito de competência profissional, não podendo, o médico, delegar (à enfermagem) a tarefa de esclarecer o paciente a respeito das técnicas de diagnóstico e tratamento, sobre as quais a equipe de paramédicos não detém suficiente conhecimento. Essa disposição, inclusive, é objeto de lei em França (Code de la
217 Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 28 de diciembre de 1993, publicado en El Derecho,
diario del 18 de noviembre de 1994.
218 Código de Ética dos Profissionais de Enfermagem - Resolução COFEN nº 311/2007.
Artigo 17: “Prestar adequadas informações à pessoa, família e coletividade a respeito dos direitos, riscos, benefícios e intercorrências acerca da assistência de enfermagem.”.
Artigo 41: “Prestar informações, escritas e verbais, completas e fidedignas necessárias para assegurar a continuidade da assistência.”.
125 Santé Publique, 2004)219, que determina ao profissional a prestação de informação afeita ao seu âmbito de atuação, assim como já foi decidido pela jurisprudência alemã, que não admite a delegação, pelo médico, do dever de esclarecimento aos auxiliares (v.g., o enfermeiro).
Malgrado não possa prestar esclarecimentos relativos a aspectos médicos, pode o enfermeiro auxiliar no processo do consentimento informado do paciente, podendo, inclusive, servir como testemunha no cumprimento desse dever de informação – o que, aliás, é bastante usual nos EUA.
Destarte, o enfermeiro pode e deve fazer parte do processo de informação, que leva ao consentimento informado do paciente. Com efeito, o Estatuto da Ordem dos Enfermeiros de Portugal (Lei n.º 111/2009) determina, em seu artigo 84, “No respeito pelo direito à autodeterminação”, o dever do enfermeiro a “b) Respeitar, defender e promover o direito da pessoa ao consentimento informado”. Ou seja, perante o seu próprio Estatuto, o enfermeiro assume um dever de zelo pela informação devidamente prestada ao paciente, podendo, no mais das vezes, ser utilizado como testemunha para a comprovação do cumprimento do processo de informação pelo médico, na tentativa de demonstrar que esse processo tenha de fato resultado num consentimento livre e esclarecido por parte do paciente.
3.3.1.4 O paciente
Evidentemente, em regra, o paciente, que é destinatário da prestação de serviços médicos, é também o destinatário da informação acerca do diagnóstico, prognóstico, alternativas de tratamentos e terapias etc. Ao receber a informação, apreende- la e compreende-la, de forma livre e esclarecida, caberá ao paciente optar por tal ou qual tratamento a que pretende se submeter.
Nas palavras de Sérgio Gallego Riestra, o titular da informação é o paciente, também devendo ser informadas as pessoas vinculadas por razões familiares ou de direito,
219 Artigo L. 1111-2 – “ [...] Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses
compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser.”.
126 na medida em que o paciente assim o permita, expressa ou tacitamente. Essa informação deve ser prestada ao paciente, segundo o jurista, ainda em caso de incapacidade, de acordo com a sua capacidade de compreensão, cabendo a complementação do dever de informar ao seu representante legal. Ainda segundo o autor italiano, ficaria a cargo do próprio médico a responsabilidade de valorar a incapacidade ou incompetência do paciente para manifestar sua vontade.220
Com efeito, nas hipóteses em que se constatar que o paciente de fato não apresenta capacidade cognitiva para compreender aquela informação que lhe foi prestada, deve-se transmitir-se o poder de escolha ao seu representante legal. Contudo, é preciso ter em mente que, por vezes, essa incapacidade cognitiva mostra-se apenas parcial, motivo pelo qual deverá ser levada em consideração a opinião do paciente, que decidirá conjuntamente ao seu tutor ou curador, tal como será melhor demonstrado no capítulo V infra.
Assim, tem-se que, via de regra, é o paciente – e somente ele – o destinatário da informação, a qual permitirá o seu consentimento livre e esclarecido para a submissão a determinado tratamento, podendo, entrementes, esse poder de escolha ser transferido ao seu representante legal, em caso de incapacidade de compreensão daquilo que se procura transmitir.
Ademais, se, por um lado, é direito do paciente receber a informação adequada sobre a sua moléstia e o seu tratamento, por outro, é seu dever facilitar a obtenção dos dados a respeito de seu estado de saúde. Como bem alerta Andrés Domínguez Luelmo, a falta de adequada informação prestada pelo paciente pode até determinar a eventual imputação ou não de responsabilidade ao médico, na medida em que, se o enfermo oculta dados sobre a sua saúde, a responsabilidade do médico pelo erro no diagnóstico pode, no mínimo, ver-se atenuada – quando não excluída.221
220 RIESTRA, Sérgio Gallego. El derecho del paciente … cit., p.110-111. Embora pareça, em princípio, que
essa escolha dependerá unicamente da vontade do paciente, é certo que caberá ao médico, também, o aconselhamento a respeito da terapia mais recomendável e eficaz. Aliás, conforme será abordado no capítulo 5 infra, entende-se que o médico poderá até mesmo se recusar a executar determinado tratamento caso entenda que a via eleita pelo enfermo foi incorreta do ponto de vista técnico ou que o seu resultado será ineficaz.
127 Inclusive, na Espanha, a Lei nº 41/2002, em seu artigo 2.5, prevê esse dever do usuário de facilitar a coleta dos dados a respeito de sua saúde, de maneira leal e verdadeira, assim como de colaborar na sua obtenção, especialmente em se tratando de razões de interesse público.
Por conseguinte, tem-se que o dever de informação traduz-se, em realidade, numa via de mão dupla, na medida em que não apenas o profissional, mas também o paciente deve prestá-lo, com o fim de obter o diagnóstico e prognóstico corretos a respeito da enfermidade e das expectativas de tratamento ou cura.
E esse dever do paciente acaba se tornando mais acentuado quanto menos necessária ou urgente for a terapia, da mesma forma como ocorre com a informação prestada pelo médico. Assim, nos casos de cirurgia estética, por exemplo, caberá ao paciente referir todas as alergias e idiossincrasias conhecidas de seu organismo, porquanto tratar-se de cirurgia não essencial que, em regra, não necessitaria ser realizada. Com efeito, a omissão de informação que possa contribuir com o dano sofrido pelo paciente poderá, como referido, atenuar ou mesmo eximir o profissional de eventual responsabilização, especialmente nas hipóteses em que houver considerável agravamento do risco por parte do próprio tomador do serviço, advindo daí consequência que o profissional não poderia evitar.