X Koordinatının gerçeklenmesi

Antes de abordarmos a questão do equilíbrio do exercício dos direitos individuais, cabe ainda uma palavra sobre um dos grandes problemas enfrentados pelo Estado de Direito Liberal – o “Legalismo”.

A história demonstra como rapidamente os ideais insculpidos pelo liberalismo nas primeiras constituições se degeneraram pela ausência de mecanismos que perpetrassem as condições para que as classes oprimidas gozassem dos mesmos direitos que acudiam as classes dominantes.

Este fato histórico pode ser comprovado pelo surgimento, na França, do que se denominou de “L-Etat legal”, numa demonstração clara do

fortalecimento da ideia de supervalorização da Lei em detrimento do Direito.

Sérgio Resende de Barros269 chama a atenção para o fato de que:

...justamente para evitar o Estado legalista, é que se deve promover o estudo crítico do Estado de legalidade em cotejo com o Estado de direito.

Isto porque, continua:

...no legalismo, a legalidade se torna realmente uma simples referência ritual. Dessa maneira o legalismo se propaga como ideologia mistificadora do próprio direito”

Em outras palavras, o legalismo irrefletido trouxe consigo o efeito indesejado da imposição da obediência cega à lei, promovendo a injustiça justamente pela negação ao direito. Sem levar em conta as consequências da aplicação mecânica da lei, o Estado legalista muitas vezes gerava uma a opressão disfarçada de proteção.

Di ere te do “Estado soluto” ou “Estado de Polícia” ue imos anteriormente, o “Estado Legalista” utili a de meios muito mais sutis para impor-se. Sob o manto da legalidade, o Estado legalista dissimuladamente desrespeita os direitos individuais, tornando-se arbitrário pela utilização e interpretação da lei de um modo que lhe é conveniente.

269 _{BARROS, Sérgio Resende, in: Segundo Texto – Estado de Direito” - i tegra te do curso “ ega ão do}

Estado de direito pelo Estado de legalidade – Curso de Pós Graduação da Faculdade de Direito da USP-SP, 2º semestre de 2010, pp. 2/12.

O legalismo é, pois:

...a ideologia que aninha e esconde na forma da lei um conteúdo autocrático, tendente à indiferença social ou mesmo à injustiça social, não raro acompanhada de um elitismo jurídico antidemocrático.270

É preciso compreender corretamente a crítica que se faz aqui. Não se nega, obviamente, que a lei deva ser aplicada. Apenas se sustenta que a elaboração ou aplicação da lei não pode prescindir aos valores maiores da dignidade humana e de que são os interesses legítimos dos indivíduos que devem nortear a elaboração e aplicação das normas.

Dispensada a observância destes valores maiores, observa-se de forma não rara, o uso da própria lei para legitimação de condutas atrozes e de ditaduras desumanas ao longo da história, fazendo com que, mesmo sob a égide do Estado de Direito, o exercício do poder de polícia fosse marcado pelo abuso.

Foi Raymond Carré de Malberg271_{em sua o ra “Contribution à la}

Theorie Génerale de L´État” o primeiro a identificar o fenômeno do legalismo estatal. Na

época, a crítica do mencionado autor limitava-se França pós Primeira Guerra e justamente ao âmbito do Direito Administrativo praticado pelo Estado Francês.

Malberg identificou que apesar de apresentar-se como um Estado de Direito, a França não passava de um “Estado legalista”, pois a atividade administrativa, por força da Constituição de 1785, era meramente uma atividade executora cega da lei, sem levar em conta o direito do cidadão.

Segundo Malberg:

...o Estado de direito é estabelecido simplesmente e unicamente no interesse e para salvaguarda dos cidadãos; ele não tende senão a assegurar a proteção do seu direito ou do seu estatuto individual.

270 _{BARROS, Sérgio Resende de, in “Estado de Direito” - Texto i tegra te do curso “ ega ão do Estado}

de direito pelo Estado de legalidade – Curso de Pós Graduação da Faculdade de Direito da USP-SP, 2º semestre de 2010, p. 11

271 _{MALBERG, Raymond Carré de. Contribution à la Theorie Générale de l´État. Tomo I, Libreairie de la}

Já o Estado legal, continua o autor, ao contrário:

...é orientado numa outra direção: ele se prende a uma concepção política que tem relação com a organização fundamental dos poderes, concepção segundo a qual a autoridade administrativa deve, em todos os casos e em todas as matérias, ser subordinada ao órgão legislativo, no sentido de que ela não poderá agir senão em execução ou por permissão de uma lei.

Com relação ao tema, Eros Grau em sua o ra “O Direito Posto e o Direito Pressuposto” ensina que:

O Estado autoritário, no entanto, inúmeras vezes se manifesta travestido de Estado de Direito. Sob a aparência de sujeição ao domínio da lei atua um Estado que lança mão da legalidade como instrumento de opressão e opróbrio. 272

No Estado legalista, portanto, a lei se justifica por si mesmo, sendo legitimada tão somente pelo processo legislativo que a precede273. A ideologia do legalismo274 é, portanto, negadora do direito, pois não leva em conta o cidadão ou os reais valores do direito, não havendo espaço para este tipo de pensamento no direito contemporâneo.

Um bom exemplo do modo de atuação legalista do Estado foi detectado por Luis Manoel Fonseca Pires275 naquilo que denominou de “vinculação egati a”. Mesmo com os avanços do Estado liberal, persistia ainda um campo de atuação livre ao Estado, camuflada numa concepção distorcida da discricionariedade.

Entendia-se que, caso não houvesse lei regulando determinada matéria, haveria liberdade plena de atuação do Estado, ou seja, o Estado poderia fazer tudo o que a lei permitia e ainda o que ela não vedava. Tal noção de discricionariedade

272

GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7º.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 169.

273 _{BARROS, Sérgio Resende de. Contribuição Dialética ao Constitucionalismo. Campinas; Millenniun}

Editora, 2008, p 140.

274 _{as pala ras do pro essor rgio a o . cit. “O legalismo a exacer a ão e a deturpa ão de uma alor}

liberal: a sujeição do Estado ao Direito”

275 _{PIRES, Luis Manuel Fonseca, Limitações Administrativas à Liberdade e à Propriedade, Quartier Latin,}

sustentou-se por muito tempo, inclusive no Brasil, e justificou o abuso e o arbítrio no exercício do poder de polícia, contribuindo para a construção de uma visão enviesada sobre esta função pública.

Fato é que o “Estado de Direito Li eral” especialme te ua do desvirtuado pelo legalismo, acabou tornando-se instrumento de dominação social, evidenciando a necessidade de novas e mais profundas transformações, dando ensejo ao surgimento de um novo fenômeno, o denominado Estado Social.276