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Conforme exposto, o Constituinte Originário estatuiu a necessidade indeclinável de mandado judicial para excepcionar o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar fora das demais hipóteses constitucionalmente admissíveis de forma taxativa (flagrante delito, desastre e prestação de socorro). A busca domiciliar, que pode ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes (art. 242 do CPP), é aquela, como a própria denominação sugere, realizada no domicílio de alguém e, consoante já mencionado, encontra limites tanto na Constituição Federal como no Código de Processo Penal. Tendo as disposições constitucionais já sido devidamente tratadas no primeiro capítulo, este tópico ater-se-á a analisar os preceitos infraconstitucionais pertinentes positivados no referido Código.

O art. 240, § 1º, do CPP, predica a imprescindibilidade de existirem “fundadas razões” que efetivamente justifiquem o ingresso no domicílio alheio. Sobre a matéria, assinala Tornaghi (1997, p. 471): “A lei exige fundadas razões e essas razões se baseiam na suspeita grave, séria, confortada pelo que a autoridade sabe, pelo que teme, pelo que deve prevenir ou remediar e na realidade que só por meio da busca vai se conhecida”. Deveras, diligências estatais dessa ordem não podem operar sem a real e concreta materialização de “fundadas suspeitas” (art. 244 do CPP), elemento justificador que confere legitimidade e justa causa a essas medidas constritivas, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal:

23 _{Nesse sentido, ver trecho da exposição dos motivos do Juiz Joaquim Domingos de Almeida Neto, Juiz de}

Direito da 29ª Vara Criminal, em 06/08/03, no Processo nº 2003.001.090811-5: “Há uma inversão da ordem processual. Ao invés de se investigar e depois requerer a medida constritiva extrema, pretende o requerente partir de apreensão para justificar o inquérito, o que não é possível. Não se pode outorgar uma carta branca (mandado genérico) ao investigador, ainda mais quando se trata com garantias constitucionais. Toda a prova daí derivada seria nula” (LYRA, 2004, p. 35).

A „fundada suspeita‟, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um „blusão‟ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (STF – HC 81305-4 / GO, Relator: Min. Ilmar Galvão, j. 13/11/2001, Primeira Turma, DJU 22/02/2002).

A cogência da fundamentação das decisões judiciais é, por sinal, também fundada em regra da própria Constituição Federal, conforme o disposto em seu art. 93, IX, sendo essa exigência de vital importância para o exercício do controle da justiça e representa uma garantia para as partes, na medida em que evita, dentre outras coisas, decisões arbitrárias ou teratológicas por parte dos magistrados. A respeito, comenta Streck (2015, online):

Decisões judiciais não são teleológicas. E não são frutos de escolha, como tenho dito à saciedade em várias colunas e livros (em especial Verdade e Consenso). Juiz deve decidir por princípios e segundo o Direito. E o Direito não é moral, não é sociologia, não é opinião pessoal e tampouco é o que o Chico-porteiro pensa. Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de análises sociológicas, morais, etc. Só que estas, depois que o direito está posto, não podem vir a corrigi-lo.

Na dicção do art. 240, § 1º, do CPP, são enumerados como objetos da busca domiciliar: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. Essa lista é taxativa ou exaustiva (numerus clausus).

Importa acrescentar que, para situações de normalidade institucional, o emprego da hipótese prevista no art. 240, § 1º, “f”, do CPP colidiria, prima facie, com a literalidade do disposto no art. 5º, XII, da Carta Magna24, que assegura a inviolabilidade do sigilo de

24 _{“Art. 5º, XII, CF/88: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das}

comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” (BRASIL, 1988, online).

correspondência. A Constituição ressalva, contudo, a possibilidade de restrição desse direito nos casos de decretação de estado de defesa e de estado de sítio (arts. 136, § 1º, I, “b” e 139, III). No entanto, tratando-se de violação de correspondência de presos pela Administração Penitenciária, manifestou-se o STF da seguinte maneira:

A administração penitenciária, com fundadas razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7210/84, proceder à interceptação da correspondência remetidas pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode construir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. (STF – HC 70814 / SP, Relator: Min. Celso de Melo, j. 01/03/1994, Primeira Turma, DJe 24/06/1994).

Segundo Maia Neto (1998, p. 97), essa decisão está em desconformidade com as disposições constitucionais que garantem a reserva de jurisdição para excepcionar o direito à inviolabilidade de correspondência:

Entendemos que os direitos dos presos somente poderão ser suspensos por ato judicial fundamentado, garantindo-se o princípio da ampla defesa e do contraditório; e nunca pela autoridade administrativa-carcerária. Trata-se em geral de garantia fundamental resguardada, inclusive, em norma positiva internacional de validade e aceitação universal.

O art. 241 predica, para a busca domiciliar, a necessidade da prévia expedição de mandado judicial, “quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente”. Conforme já abordado, o artigo não foi recepcionado pela Constituição, pelo menos, de forma inequívoca, na parte atinente à autoridade policial, por clara afronta ao disposto no art. 5º, XI, que reclama a indeclinável intervenção judiciária. Não é, portanto, possível à autoridade policial realizar a operação de busca e apreensão destituída de mandado judicial.