É possível encontrar na doutrina variadas críticas aos esforços de harmonização e
unificação do direito do comércio internacional.
No sentido de defender alternativas para a melhoria das normas do direito do
comércio internacional sem que seja necessário recorrer à harmonização e à
unificação, está Stephan que, após apresentar diversas críticas às vantagens
consideradas por outros, sugere a utilização da “competição” entre os direitos
nacionais como alternativa.
110Passemos então às críticas mais frequentemente apresentadas aos esforços de
harmonização e unificação:
111(i)
O processo de elaboração dos instrumentos é longo, árduo e envolve a
necessidade de muita expertise, gera muitos gastos e consome muito
tempo;
112(ii)
as convenções internacionais são difícies de alterar, o que torna tais
insturmentos obsoletos rapidamente, sendo necessária a sua constante
atualização, para que não se torne um problema ao invés da solução;
113(iii)
as convenções internacionais inevitavelmente são elaboradas como um
compromisso multicultural entre diferentes ordens e por isso são
incoerentes e inconsistentes, sendo que os problemas existentes na sua
redação reduzem sua força;
114(iv)
instrumentos uniformes já nascem com dificuldades inerentes, porque a
interpretação que será dada ao mesmo pelos juízes estatais muitas
110 STEPHAN, Paul B. The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law.
University of Virginia School of Law, Legal Studies Working Paper, n.10, 1999, p. 34 et seq.
111 Colocadas aqui majoritariamente da forma como sistematizada por GOPALAN, Sandeep. Transnational commercial law: the way forward. American University International Law Review, n.4, 2003, passim, e complementadas por GOODE, Roy. Contract and commercial law: The logic and limits of harmonisation, Electronic Journal of Comparative Law, v. 7.4, nov, 2003, item I; GOODE, Roy. Rule, Practice and Pragmatism in Transnational Commercial Law, International and
Comparative Law Quarterly, v. 54, julho, 2005, p. 556; ROSETT, Arthur. Unification, harmonization,
restatement, codification, and reform in international commercial law. American Journal of
Comparative Law, n.40, 1992, p. 688; DE LY, Filip, Uniform Commercial Law and International Self- Regulation. Diritto del Commercio Internazionale: Pratica internazionale e diritto interno, 11.3, julho/setembro, Giuffrè, 1997 p. 529; SACCO, Rodolfo. Diversity and uniformity in the law. American
Journal of Comparative Law, n. 49, Primavera, 2001, p. 174-175.
112 GOODE, Roy. Contract and commercial law: The logic and limits of harmonisation, Electronic
Journal of Comparative Law, v. 7.4, nov, 2003, item I.
113 GOPALAN, Sandeep. Transnational commercial law: the way forward. American University
International Law Review, n.4, 2003, pp. 807-808; ROSETT, Arthur. Unification, harmonization,
restatement, codification, and reform in international commercial law. American Journal of
Comparative Law, n.40, 1992, p. 688.
114 GOPALAN, Sandeep. Transnational commercial law: the way forward. American University
vezes tem como base o seu próprio direito nacional, o que resulta em
interpretações divergentes;
115(v)
dificuldades línguísticas, consistentes em problemas com a tradução e a
relação de conceitos, podem fazer com que a criação de regras mais
atrapalhe do que ajude, devido às ambiguidades dos seus textos e à
diversidade de interpretações gerada pela existência de um mesmo
instrumento em várias línguas;
116(vi)
há baixa disponibilização das decisões proferidas em outros países ou
pelos árbitros;
117(vii)
a diversidade em si é uma grande virtude, que permite a escolha do
melhor regime dentre os vários existentes. Cada tipo de relação
necessitaria de um tipo de regramento, com determinadas
especificidades. Haveria transações para as quais o direito nacional seria
melhor e outras para as quais o direito uniforme seria melhor.
118Além
disso, a ausência de diversidade impediria a evolução do direito, afinal
soluções mais adequadas surgem e sáo aperfeiçoadas diante da
diversidade de opções, que implicam a necessidade de escolha.
119Assim, evitando-se a unificação, é possível manter a diversidade de
ordenamentos, que acaba sendo bem vista por alguns, incluindo
advogados, pois permite a escolha daquele instrumento que resulta no
melhor resultado para o seu cliente.
120De modo a rebater as críticas apresentadas, alguns autores tantam conciliar
entendimentos para demonstrar que a harmonização e a unificação são
115 GOPALAN, Sandeep. Transnational commercial law: the way forward. American University
International Law Review, n.4, 2003, p. 806.
116 GOPALAN, Sandeep. Transnational commercial law: the way forward. American University
International Law Review, n.4, 2003, p. 808.
117 GOPALAN, Sandeep. Transnational commercial law: the way forward. American University
International Law Review, n.4, 2003, p. 806.
118 DE LY, Filip, Uniform Commercial Law and International Self-Regulation. Diritto del Commercio
Internazionale: Pratica internazionale e diritto interno, 11.3, julho/setembro, Giuffrè, 1997, p.
529.
119 SACCO, Rodolfo. Diversity and uniformity in the law. American Journal of Comparative Law, n. 49, Primavera, 2001, p. 174-175.
120 GOPALAN, Sandeep. Transnational commercial law: the way forward. American University
International Law Review, n.4, 2003, p. 808; GOODE,Roy. Rule, Practice and Pragmatism in Transnational Commercial Law, International and Comparative Law Quarterly, v. 54, julho, 2005, p. 556.
compatíveis com a manutenção da diversidade e há sim maneiras de melhorar a
aplicação e a utilização dos instrumentos.
121Uma primeira possibilidade é a defendida por Sacco, que sugere (i) a elaboração
de textos que tratem das linhas principais, deixando como opcional o tratamento de
temas residuais ou muito específicos, (ii) tentar impor um mínimo de soluções
autoritárias, mantendo a autonomia da vontade no máximo possível, (iii) reduzir ao
mínimo possível termos amplos e regras ambíguas que possam gerar diferentes
interpretações por causa da diversidade cultural dos envolvidos na sua
aplicação.
122Mistelis defende que pelo fato de a evolução tecnológica e as alterações sociais
serem mais rápidas do que o processo de elaboração das normas escritas, caberia
aos “legisladores” apenas interferir para corrigir ou alterar os regramentos
considerados insuficientes.
123Na opinião de Andersen, é preciso que haja monitoramento para que a aplicação
dos instrumentos seja feita de forma adequada, ou seja, cumprindo o objetivo para
o qual ele foi imaginado. Sem que haja monitoramento da aplicação dos
instrumentos, devem ser colocadas em prática alternativas. Nesse sentido, o
aplicador deve deixar claro que está aplicando um instrumento que é livre de
influências dos direitos nacionais, principalmente se forem peculiaridades
(ideossincrasias), é uniforme e, portanto, sua aplicação deve ser ter sua natureza
autônoma respeitada e é compartilhada, devendo ser aceitável por todos que estão
envolvidos na sua aplicação.
124Sobre a questão da manutenção da diversidade, a autora entende que ela não será
afetada pela criação das leis uniformes e convenções, porque a autonomia da
vontade continua sendo superior. Os direitos nacionais não desparecerão, e se as
121 Nesse item será dado enfoque à questão da diversidade, porque nos desafios seguintes abordaremos as outras críticas.
122 SACCO, Rodolfo. Diversity and uniformity in the law. American Journal of Comparative Law, n. 49, Primavera, 2001, p. 189-190.
123 MISTELIS, Loukas. Regulatory aspects: globalization, harmonization, legal transplants, and law reform -- some fundamental observations. International Lawyer, n. 34, 2000, p. 1068.
124 ANDERSEN, Camilla Baasch. Defining uniformity in law. Uniform Law Review, n.1, 2007, p. 48- 49.
partes quiserem escolhê-los, bem como outros instrumentos quaisquer, têm
liberdade para fazer isso.
125Nesse sentido, o mais importante é que existam
instrumentos disponíveis para que os agentes possam usufruir dos seus benefícios,
escolhendo aquele que melhor se adapta à sua relação.
Não existe, portanto, um direito intrinsecamente melhor que outro, mas sim direitos
mais ou menos adequados para regulamentar certas relações
126.
Em alguns casos, porém, o direito existente ou é alterado ou é substituído, o que
afeta sim a diversidade. Por outro lado, da mesma forma em que a alteração ocorre
uma vez, ela pode ocorrer outras vezes, permitindo a evolução do direito. Nas
palavras de Sacco, “[l]aw is not static. Its solutions are circulating”.
127O mesmo autor também entende que “[a] belief in diversity does not preclude one
from believing in uniformity at the same time. […] A belief in uniformity does not
require one to renounce progress, and thus variation, for uniformity's sake”.
128Na mesma linha de raciocínio, o autor faz uma comparação bastante interessante
com o universo da biologia:
In the world of biology we see that certain models become more diffused while others disappear. This might happen because of natural selection or because of interbreeding. In a sense, imitation and selection are similar phenomena. In both cases models conflict and one of them loses and disappears, and the other wins and reproduces itself because it is more efficient. These conflicts, in combination with innovation, determine progress. Nevertheless, in biology winning models are very numerous because nature has created innumerable niches. In the world of human culture there are not so many niches and in a world of high technology they are not very important.129
125 ANDERSEN, Camilla Baasch. Defining uniformity in law. Uniform Law Review, n.1, 2007, pp. 28-29.
126 LOSANO, Mario G., Os grandes sistemas jurídicos: introdução aos sistemas jurídicos europeus e extra-europeus. Tradução Marcela Varejão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 18. 127 SACCO, Rodolfo. Diversity and uniformity in the law. American Journal of Comparative Law, n. 49, Primavera, 2001, p. 178.
128 SACCO, Rodolfo. Diversity and uniformity in the law. American Journal of Comparative Law, n. 49, Primavera, 2001, pp. 179-180.
129 SACCO, Rodolfo. Diversity and uniformity in the law. American Journal of Comparative Law, n. 49, Primavera, 2001, p. 175-176.
Relacionando esse trecho com o que foi dito pelo mesmo autor em outra ocasião,
os modelos que disseminam causando mutações são os que obtiverem maior
prestígio, o que leva à sua imitação ou até mesmo a criação de modelos originais
neles baseados.
130Os esforços para criar instrumentos artificiais acontece, então, sob essa
perspectiva, no sentido de tentar elaborar ou sistematizar soluções que tenham
prestígio, para que sejam utilizadas para unificar ou harmonizar, dependendo do
caso.
Para Kronke, o que foi atingido e o que se vê no horizonte tornou-se possível porque
a diversidade de culturas não é mais vista como um mal necessário, um obstáculo
no caminho para a perfeição (uniformidade), um incomodo inevitável com o qual é
preciso conviver, mas sim como algo muito vantajoso, o caminho para o tesouro.
131A ideia, quando se diz respeito à unificação e à harmonização, portanto, não é
trabalhar pela existência de um único instrumento mundial, mas sim de
instrumentos úteis aos operadores do direito, que convivam de forma harmônica,
no sentido de facilitar as transações comerciais internacionais, com vistas à
previsibilidade dos resultados.
A antítese da harmonização é a ilusão de que a padronização ou a unificação
absoluta pode ser atingida, o que não é, na realidade, almejado. Isso poderia
prejudicar a liberdade das partes, especialmente em relação à arbitragem. É
preciso deixar que as diferenças existam.
132Conclusivamente, pode-se dizer que a busca da harmonização e da unificação
deve ser um meio para uma finalidade maior. Se fosse diferente, isso seria perda
130 SACCO, Rodolfo. La circulation des modèles juridiques. in Rapports Généraux: 13e Congrès International de Droit Compare, Montreal: Les Éditions Yvon Blais, 1990, p. 2 e 15
131 KRONKE, Herbert. From international to transnational commercial law: the impact of diversity of cultures. Revue Hellénique de Droit International, n. 62, 2009, p. 708.
132 BOISSÉSON, Matthieu de. Enforcement in action: harmonization versus unification. in VAN DEN BERG, Albert Jan (ed). Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series, v.9, Haia: Kluwer Law International, 1999, p. 598.
de tempo e de dinheiro. Dessa maneira, os projetos devem estar sempre pautados
nas deficiências do sistema existente.
133Andersen resume esses objetivos em dois: promover o desenvolvimento
econômico através do uso de regras similares que incentivem o comércio e a
indústria; e criar regras claras, flexíveis, modernas e justas para serem aplicadas
às relações transfonteiriças. Ambos estão intimamente relacionados.
134Nesse sentido , buscou-se a criação e incentivou-se o trabalho das organizações
internacionais e não-governamentais cujo objetivo era buscar alternativas,
principalmente por meio de instrumentos unificadores e harmonizadores das regras
internacionais materiais. Dessa maneira, busca-se criar normas mais adequadas
para essas relações.
135Goode sugere dois critérios para avaliar a relação custo-benefício dos projetos a
serem elaborados e postos em prática:
the existence of a serious problem and the feasibility of a proposed solution. These factors having been established, thought must be given from the outset to the working methods, and in particular the need for participation, continuity of effort and the assumption of responsibility by a dynamic and committed individual for carrying the project forward. At the international level, the successful conclusion of recent Conventions and, equally important, the strong likelihood of their early adoption, results in large measure from the presence of these various features. 136
Ou seja, é necessária a existência de um problema “sufficiently serious to justify the
labour and expense involved and the feasibility of the harmonisation proposed”.
137133 BOELE-WOELKI, Katharina. Unifying and harmonizing substantive law and the role of conflict of laws. Collected Courses, Academy of International Law, Haia, v. 340, 2010, pp. 336-337. 134 ANDERSEN, Camilla Baasch. Defining uniformity in law. Uniform Law Review, n.1, 2007, p. 19- 20.
135 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais. São Paulo: Lex Magister, 2011, p. 34. 136 GOODE, Roy. Contract and commercial law: The logic and limits of harmonisation, Electronic
Journal of Comparative Law, v. 7.4, nov, 2003, item III: “In the case of the proposed European
Contract Code, we have yet to establish either that there is a need for a general European contract law to replace the largely dispositive rules of national laws of Member States or that the project is feasible. But I am strongly in favour of adapting our conflict of laws rules to allow the parties to choose the PECL as the applicable law, though this would involve identifying criteria for giving such status to the work of a private body. I am equally supportive of the hugely ambitious and imaginative project for a European Civil Code as a restatement.”
137 GOODE, Roy. Contract and commercial law: The logic and limits of harmonisation, Electronic