1. RETAILING
1.2. Ways to Categorize Retailers
O ordenamento jurídico pátrio contém inúmeras normas que asseguram proteção à criança.
A Constituição Federal de 1988 estende tal proteção, lato sensu, quando dispõe que um dos Fundamentos da República é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Dentre os seus objetivos figuram a construção de uma sociedade solidária e que pretende a promoção do bem de todos (art. 3º, I e IV).
Ao disciplinar os direitos sociais (art. 6º), a proteção à infância figura dentre tais direito. A assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas está assegurada no art. 7º, XXV.
Em matéria de assistência social, a Constituição apresenta um rol de objetivos, dentre os quais está a proteção à infância (art. 203, I).
Em capítulo próprio, a CF/88 trata da “Da Família, da Criança, do Adolescente e do Jovem”, dispondo que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O § 1º do mesmo artigo determina que o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas.
228 Quanto ao estudo das normas constitucionais inconstitucionais, ver BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Trad. e nota prévia de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994.
Relativamente à adoção, o § 6º garante que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Há âmbito infraconstitucional, a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) garante que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2º).
É certo que o mais importante diploma legal a disciplinar os direitos da criança e do adolescente é a Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA). Referida lei prescreve inúmeras regras de proteção integral à criança e ao adolescente, dispondo que é considerado criança a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.
A adoção está regulada nos arts, 39 a 52 e a guarda nos arts. 33 e 35, dos da referida lei.
O § 3º do art. 33 do ECA prevê expressamente que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais e destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros (art. 33).
O art. 41 do ECA prescreve que a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais, sendo o que o adotando deve contar com, no máximo 18 (dezoito) anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Feitas essas considerações gerais acerca da criança e do adolescente, sobretudo no que tange aos institutos da adoção e guarda judicial para fins de adoção, interessa-nos investigar as normas trabalhistas e previdenciárias que regulam a matéria.
O Estatuto do Servidor Público Federal (Lei nº 8.112/91) desde sua promulgação, assegura uma licença de 90 dias para as servidoras adotantes ou que obtenham guarda judicial de crianças com até 1 (um) ano de idade e de 30 (trinta) dias para crianças com idade superior a um ano (art. 210 e parágrafo único).
Embora doutrina e jurisprudência já cogitassem da possiblidade de concessão do salário-maternidade em caso de adoção no âmbito do RGPS, o STF tinha entendimento em sentido contrário, ao fundamento de inexistir previsão legal específica (RE 197.807, Relator Min. Octávio Galloti, DJU 18.8.2000).
Referido entendimento sempre foi passível de críticas, até porque o fundamento dado pelo Supremo era por demais simplista, haja vista que o Direito não é composto apenas de regras, mas também de princípios.
Ainda que não houvesse lei específica, ao se fazer uma análise sistêmica do ordenamento jurídico, considerando todas as demais normas de proteção à criança, sobretudo as de envergadura constitucional, é certo que a extensão do salário-maternidade em caso de adoção já podia ser concebido mesmo sem lei específica.
Atento aos reclamos da sociedade e da comunidade jurídica, o legislador ordinário editou a Lei nº 10.421 de 15 de abril de 2002, a qual estendia o salário- maternidade à mãe adotiva. Referida lei alterou a CLT, bem como a Lei nº 8.213/91.
Apesar de merecedora de elogios, a inovação legislativa não passou imune às severas críticas ao garantir o direito ao benefício de forma escalonada, dependendo da idade da criança, tendo como limite, crianças com até 8 (oito anos) de idade.
Na CLT foi inserido o art. 392-A, o qual tinha a seguinte redação:
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença- maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º.
§ 1º No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.
§ 2º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.
§ 3º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.
Conforme dito acima, a inovação legislativa igualmente ocorreu no PBPS, o qual passou a ter o art. 71-A, com a seguinte redação:
Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário- maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
Ainda que louvável do ponto de vista da iniciativa do legislador em criar condições mínimas no que tange à licença em caso de adoção, há duas críticas importantes a serem feitas à lei retro mencionada:
a) A lei garantiu o direito à licença apenas à empregada, ou seja, segurada mulher, em flagrante afronta a princípios constitucionais básicos como é o princípio da isonomia e dignidade da pessoa humana. Não há razão justificável para discriminar o empregado (segurado homem) que adotar criança ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. Convém lembrar que o período de licença objetiva, a um só tempo, permitir que o adotante se afaste de suas atividades laborais para se dedicar à criança (direito subjetivo do adotante), com também deve permitir à criança todo o cuidado e amparo necessários nos primeiros dias/ meses de contato com a nova família (direito subjetivo do adotado), ainda que estejamos a falar de família monoparental, a qual tem previsão legal contida no art. 226, § 4º do Texto Maior229.
b) Quanto à segunda ressalva feita à nova lei que garante licença em caso de adoção, perfilhamos nosso entendimento ao de Frederico Amado230
229 O § 4º do art. 226 prescreve que: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
230 AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 6. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 689.
quando este afirma que dispositivo era bastante criticado, pois a adoção de crianças de idade mais avançada também demandava uma atenção especial, haja vista já terem convívios sociais anteriores, não tendo sido razoável se limitar a idade aos 08 anos de idade, especialmente no caso de deficientes físicos ou mentais adotados.
Com efeito, é sabido que a adoção de uma criança com mais idade tende a ser mais complexa no que tange à adaptação desta ao novo seio familiar, na medida em que estamos a falar de relações interpessoais, devendo ser levado em conta do o histórico de vida da família adotiva e, principalmente, da criança a ser adotada.
Oportunamente, a Lei nº 12.010 de 3 de agosto de 2009 revogou os parágrafos do art. 392-A da CLT que previam o fracionamento dos dias de afastamento em caso adoção, de modo que a adotante teria direito a 120 (cento e vinte) dias de licença, independentemente da idade da criança adotada.
Apenas para recordar, havíamos dito que a Lei nº 10.421/2002 que instituiu a licença em caso de adoção, acrescentou dispositivos tanto na CLT quanto na Lei de Benefícios, ou seja, o legislador manteve o sistema coerente, pois, de nada adiantaria assegurar o direito trabalhista (licença) e não o previdenciário (salário-maternidade), pois, um implica a garantia do outro.
Entretanto, caminhou mau o legislador quando a Lei nº 12.010/2009 revogou os dispositivos da CLT, porém não o fez em relação a lei previdenciária. O ordenamento jurídico restou abalado, uma vez que do pondo de vista trabalhista, a empregada teria direito a se afastar do trabalho por 120 dias, independentemente da idade da criança. De outro lado, o INSS continuou a se basear no art. 74-A do PBPS que ainda previa a gradação de dias de licença conforme a criança.
É dizer, ocorreu de a Autarquia negar benefícios a seguradas que adotaram crianças com mais de 8 anos de idade, ou mesmo aplicar a gradação de dias (120, 60 ou 30 dias), conforme a idade da criança que tivesse entre 0 e 8 anos de idade.
Após a revogação dos dispositivos celetistas relativos à gradação de dias de licença gestante, doutrina e jurisprudência já tinham entendimento no sentido
de que tal regra também devesse ser aplicada na esfera previdenciária, a exemplo do que ocorreu por ocasião do julgamento da Ação Civil Pública – ACP nº 5019632-23.2011.404.7200 de lavra da 1ª Vara Federal de Florianópolis/SC.
Devido a importância do tema, entendemos conveniente a transcrição de trecho do acórdão proferido na ACP:
Com efeito, é indispensável que a criança adotada possua um contato e uma intimidade nos primeiros meses de adoção, a fim de que possa se adaptar à nova vida e se adequar à nova família. Se o pai ou mãe passar o dia no trabalho e não der a acolhida e o carinho necessário nos primeiros meses, é possível que a adoção não tenha sucesso, ficando o futuro da criança adotada perdido, podendo tal ser humano estar sujeito ao mundo da criminalidade e das drogas, o que seria extremamente prejudicial e indesejável para toda a sociedade. Assim, o legislador não pode transigir e conferir um tratamento diferenciado aos filhos adotados, pois estaria sendo irresponsável, desestimulando a adoção de crianças desamparadas e sem futuro, as quais poderiam ter um rumo com o acolhimento e educação em uma família estável.
Na decisão, declarou-se a inconstitucionalidade incidental (incidenter
tantum) do art. 71-A, caput, segunda parte da Lei nº 8.213/91, por ofensa a
princípios e regras previsto no art. 6º, art. 203, I, e no art. 227, § 6º todos da CF/88, em relação ao fracionamento do salário-maternidade, a fim de assegurar o direito aos mesmos 120 dias, independentemente da idade da criança.
Em 01.06.2012 a Previdência Social publicou notícia em sua página na internet231 dando conta da sentença prolatada na ACP mencionada, informando que a partir de então o INSS passaria a conceder o salário-maternidade independentemente da idade da criança232.
231 Disponível em: http://www.previdencia.gov.br/noticias/decisao-judicial-inss-publica-sentenca-
da-acp-no-5019632-23-2011-404-7200-sobre-salario-maternidade-para-maes-adotantes/ - Acesso em 10.4.2015.
232 Íntegra da notícia: “O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS torna público que, em cumprimento à sentença de procedência proferida na ACP nº 5019632-23.2011.404.7200, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Florianópolis/SC, os benefícios de salário-maternidade em manutenção ou concedidos com fundamento no art. 71-A da Lei nº 8.213/91 (casos de adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção), passarão a ser devidos pelo prazo de 120 (cento e vinte dias), independentemente da idade do adotado, desde que cumpridos os demais requisitos legais para a percepção do benefício. Nos casos de salário-maternidade em manutenção, a prorrogação do prazo para 120 dias será efetivada de ofício pelo INSS, independentemente de requerimento administrativo da segurada. Clique aqui para acessar a cópia integral da sentença”.
No ano seguinte foi editada a Medida Provisória nº 619, a qual alterou a redação do art. 71-A, para garantir direito ao salário-maternidade de 120 dias, independentemente da idade da criança.
Posteriormente, quando da conversão da MP 619/2013 na Lei nº 12.873/2013, foi mantida a regra dos 120 dias para todos os casos de adoção (pouco importando a idade da criança). Referida lei consertou outro problema, qual seja, estendeu o direito à licença ao segurado empregado, alterando, conjuntamente, dispositivo da CLT e do PBPS.
O novel art. 71-A da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.
O texto Celetista foi alterado, de modo a contemplar as seguintes mudanças:
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença- maternidade nos termos do art. 392.
(...)
Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.
Nesses casos, o pagamento do benefício será efetuado diretamente pela Previdência Social, mesmo em se tratando de segurado(a) empregado(a).
O salário-maternidade não será devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro (art. 93-A, § 2º do RPS). Para a concessão do salário- maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção (art. 93-A, § 3º do RPS).
Outra regra de fundamental importância criada pela Lei nº 12.873/2013 diz respeito ao direito de o cônjuge ou companheiro empregado de usufruir da licença, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito à mãe, caso esta venha a falecer, salvo no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT).
Com a edição desta lei, foi acrescentado o art. 71-B no PBPS, assegurando que:
Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário- maternidade.
Novamente, em que pese a boa iniciativa do legislador, percebemos uma restrição indevida criada pela norma, uma vez que a extensão do benefício em caso de falecimento da segurada ou segurado é garantido apenas ao cônjuge ou companheiro e mais, desde que este(a) tenha qualidade de segurado.
A crítica reside no fato de que, a nosso sentir, o benefício deveria ter sido garantido a qualquer pessoa que venha a ficar com a criança (p.ex. avós, tios, padrinhos etc.), mesmo que não tenham qualidade de segurado, uma vez que o custeio é feito com a renda do próprio benefício, não sendo razoável exigir que aquele que venha a amparar a criança seja também segurado.
Nesses casos, conforme dispõe os §§ 1º e 2º do art. 71-B do PBPS, o pagamento do benefício deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário e será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário, calculado dobre a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso233.
233 Para os demais segurados, será calculado da seguinte forma: II - o último salário-de- contribuição, para o empregado doméstico; III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.
Determina o § 3º do art. 71-B do PBPS que se aplicam as regras acima ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.
A percepção do salário-maternidade, inclusive aquele decorrente de falecimento da(o) segurada(o), está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.
Mesmo que possa parecer perfumaria, acreditamos que em caso de adoção ou guarda judicial obtida por empregado (homem), não seria adequado falar em licença-maternidade, mas sim, licença-paternidade ou mesmo licença- adotante.
Ainda quanto ao pagamento do salário-maternidade decorrente de adoção ou guarda para fins de adoção, cumpre recordar que, ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B – falecimento da(o) segurada(o) –, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social (art. 71-A, § 2º do PBPS).
Por certo que assim como ocorre com o salário-maternidade da mãe biológica quando der à luz gêmeos (múltiplos), quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário- maternidade234.
À guisa de conclusão, Frederico Amado235 apresenta uma questão extremamente peculiar e não tratada expressamente pela legislação previdenciária é a situação de uma gestante que está em gozo do salário- maternidade e que, durante os 120 dias de cobertura do benefício, obtém adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança.
Concordamos com o autor quando este afirma que, como são dois fatos geradores de salário-maternidade, ocorridos em períodos distintos, a segurada terá direito ao prazo integral de ambos os benefícios previdenciários.
234 Apenas para lembrar, em caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário- maternidade relativo a cada emprego.
235 AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 6. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 693.