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O sistema processual penal do Brasil está atualmente assentado, em termos legislativos infraconstitucionais, no Código de Processo Penal de 1941 (DL 3.689/41), que continua em vigor, não obstante as discussões e as críticas que lhe são aplicáveis. Uma das principais críticas é em virtude de ter sido editado durante o regime de exceção do Estado Novo - na ditadura de Getúlio Vargas – o qual lhe deu características indiscutivelmente autoritárias.501 O nosso modelo de investigação processual preliminar, de um modo genérico, veio disciplinado no Código de Processo Penal sob a denominação de Inquérito Policial. Mas importa esclarecer que o nosso modelo é de investigação preliminar policial. O inquérito policial não é o sistema, mas apenas o nome de um dos procedimentos utilizados pela Polícia Judiciária na apuração de infrações penais.502

O inquérito policial não ficou imune a essa inspiração autoritária, decorrente de sua publicação durante o regime de exceção de 1937. Ele também sofreu influência do Código de Rocco, que foi editado durante o regime fascista da Itália. Desse modo, por essa dupla influência negativa, o inquérito policial deve ser analisado de uma forma crítica e garantista, confrontando-o com a atual Carta Constitucional do Brasil.503

Importa ressaltar que se antes da vigência da atual Constituição o inquérito policial, como procedimento investigatório preliminar, tinha respaldo apenas no Código de Processo Penal, após 1988 ele se constitucionalizou, uma vez que veio expressamente citado no texto da lei maior. Dito de outro modo, em termos estritamente constitucionais, o inquérito policial, como procedimento,

500 _{RANGEL, 2003, p. 209-38. O autor entende que o art. 4.º, § único do Código de Processo Penal, afasta a}

exclusividade da investigação criminal realizada pela Polícia Judiciária e abre caminho para a investigação do Ministério Público, uma vez que foi recepcionado pela Constituição Federal. No entanto, reconhece que existem duas outras posições. Segundo ele há quem afirme que o parágrafo único do art. 4.º haveria sido derrogado pelas disposições do art. 144, § 4º, da Constituição Federal, por entender que neste último estaria prevista a exclusividade da Polícia Judiciária na investigação de infrações penais. [...] Por fim, um terceiro segmento, apesar de admitir a recepção constitucional do parágrafo único do art. 4.º, afirma que deveria ele ser encarado de forma mais restrita. Ou seja, ele somente autorizaria o Ministério Público a investigar os crimes praticados pelos seus próprios membros, ao invés de todo e qualquer delito, como pretende a corrente anterior.

501 _{GIACOMOLLI, 2006, p. 295.} 502 _{CHOUKR, 2001, p. 77.} 503 _{LOPES JR., 2008, p. 137.}

é a única forma de investigação criminal mencionada na Constituição.504

Certo é que estão previstas também as Comissões Parlamentares de Inquérito no art. 58, § 3°, da Constituição Federal de 1988. No entanto, pelo que se vê, na práxis de suas atuações, elas têm muito mais um caráter de apuração (ou julgamento) político do que criminal. Sobre os desmandos das Comissões Parlamentares de Inquérito, vale referir as acertadas colocações do Editorial do Boletim IBCCRIM505:

As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), ao serem desvirtuadas, transformaram- se em fonte de violações reiteradas aos mais básicos direitos individuais, garantidos pelo mesmo instrumento que as criou a serviço da ordem jurídica: a Constituição da República. Os interesses de alguns membros das Comissões não se concentram no mister que lhes reservou a Constituição, nem no próprio objeto das investigações, mas, sim, na exploração eleitoreira do espetáculo mediático em que eles se convertem.

De qualquer sorte, essa previsão reforça, pelo próprio nome, o caráter do inquérito como procedimento constitucional de investigação preliminar. Além disso, corporifica a ideia de que há um procedimento constitucionalmente previsto como regra e gênero – o inquérito policial - sendo as comissões parlamentares de inquérito uma das espécies daquele, o qual a própria Constituição prevê.

Entretanto, em termos infraconstitucionais, embora a doutrina assevere que o inquérito policial é a forma principal de investigação - uma vez que é o procedimento mais utilizado e conhecido – e assinala que não seria o único. Esse é o entendimento de Marques506:

Temos, assim, em razão do órgão que a dirige, três formas ou espécies de investigação: 1º a investigação administrativa; 2º a investigação legislativa; a investigação judiciária. A investigação administrativa pode ser de dois tipos: a) investigação policial; b) investigação administrativa em sentido estrito. O inquérito policial é a forma por excelência da investigação. Mostra, porém, o art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que autoridades administrativas diversas das de Polícia Judiciária podem exercer função investigatória. Isso sucede, por exemplo, nos crimes contra a saúde pública, nos crimes de contrabando, etc., em que autoridades desses setores da administração pública estão munidas dos poderes necessários para investigar amplamente a respeito dos delitos que possam interferir na sua órbita de atividades.

Atendendo ao mandamento constitucional do artigo 98, I, da Constituição Federal – sobre a criação dos Juizados Especiais Criminais - há o procedimento disciplinado pela lei no 9.099/95 (Termo Circunstanciado) que se aplica aos delitos denominados de menor potencial ofensivo,

504 _{BRASIL. Constituição da República, 2004, p. 54-88 e 89.}

505 _{BOLETIM IBCCRIM. As comissões parlamentares de inquérito. São Paulo, n. 139, jun. 2004.}

506 _{MARQUES, Frederico José. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Capinas: Millennium, 2000. v. I e II,}

sobre os quais também há disposição na Lei no 10.259/01.507

Ainda existem as polêmicas investigações conduzidas por membros do Ministério Público. Tais expedientes, conforme o entendimento de parte da doutrina e jurisprudência, carecem de fundamento constitucional e regulamentação, mas, extraordinariamente, são reais nos gabinetes dos promotores de justiça e/ou através das chamadas “forças-tarefas”, embasando ações penais nos tribunais brasileiros.508

A par dessas espécies de investigação – previstas na Constituição direta ou indiretamente - subsistem na legislação brasileira, outros procedimentos investigatórios. Eles visam à apuração de fatos – não necessariamente penais - os quais podem trazer elementos que gerem justa causa para a ação penal.509

Embora não deixemos de abordar algumas das outras modalidades, concentraremos o estudo no modelo que é previsto expressamente na Constituição. Além da previsão constitucional, o inquérito policial, o qual tem como órgão encarregado a Polícia Judiciária, é o procedimento mais utilizado na investigação preliminar brasileira.

Conforme a previsão constitucional federal existe várias funções executadas pela polícia e, da mesma forma, inúmeras classificações. Pode-se dividir a atividade policial em relação ao lugar de atividade: em terrestre, marítima e aérea; em relação de exteriorização:

507 _{SAAD, 2004, p. 90. A autora esclarece que pela lei 9.099/95 eram considerados crimes de menor potencial}

ofensivo os crimes com pena máxima de até um ano. Mas a Lei no _{10.259/01 mudou essa categoria jurídica}

alargando-a para os delitos com máxima não superior a dois anos.

508 _{TUCCI, Rogério Lauria. Ministério público e investigação criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.}

7-12; nesse sentido, JORNAL ZERO HORA. Polícia - Investigação: criminosos cumprem pena em regime semi- aberto e saem às ruas para assaltar. Força-tarefa desbarata quadrilha de apenados. Edição publicada em 04.06.04. Porto Alegre, 2004, p. 49. Segundo a reportagem “Uma quadrilha integrada por apenados do regime semi-aberto foi desbaratada ontem pela Força-tarefa do Ministério Público; também JORNAL ZERO HORA. Polícia.

Escambo do Tráfico. Droga era paga com carros furtados. Quadrilha desarticulada em operação comandada pelo

Ministério Público distribuía crack e cocaína no interior do Estado. Edição publicada no dia 25.11.09. Porto Alegre, 2009, p. 42. Segundo a reportagem “Comandada pelo Ministério Público, uma operação desarticulou ontem uma quadrilha de traficantes que furtava veículos para comprar drogas no Paraná e no Mato Grosso do Sul e distribuí-las no interior do Estado. Foram presas 14 pessoas, suspeitas de distribuir cocaína e crack nos vales do Taquari e dos Sinos e na Serra”. Na reportagem está inserida uma fotografia na qual são exibidas armas, celulares e dinheiro, bem como uma placa com os dizeres “POLÍCIA – MP – BM – PC”. Ou seja: pelos dizeres da referida placa, existe hoje uma nova instituição policial de investigação criminal no Rio Grande do Sul, da qual não se sabe com que fundamento legal fazem parte membros do Ministério Público, policiais civis e brigadianos. O mais absurdo é que essa nova “força policial’ é comandada por um promotor de justiça. Temos aí, salvo tenha mudado o Direito Administrativo, um desvio de função e uma improbidade administrativa. Para corroborar essas heresias jurídicas, citamos um documento o qual manuseamos que atesta a efetividade de sete policiais civis, nominado de “ATESTADO DE EFETIVIDADE – ADIDOS – FORÇA-TAREFA”, oriundo da PROMOTORIA DE JUSTIÇA ESPECIALIZADA CRIMINAL. O referido documento assinado pelo promotor de justiça Ricardo Felix Herbstrith, datado de 06.05.04, dirigido ao Chefe de Polícia, atesta a efetividade no serviço desses policiais civis, no período de 01.04.04. a 30.04.04.

509 _{BASTOS, 2004, p. 122-146. Conforme o autor, são exemplos dessas formas de investigação: inquérito civil;}

inquérito judicial; inquéritos do Banco Central para apurar irregularidades em instituições financeiras; inquéritos administrativos contra funcionários públicos; inquéritos policiais militares; processo administrativo tributário e investigação criminal contra Membro do Ministério Público e Magistrado.

ostensiva e secreta; quanto à organização, leiga e de carreira.

Entretanto a classificação que mais interessa neste momento é a atinente ao objeto, ou seja, a que se relaciona com a função exercida pela polícia. Em regra, quanto ao objeto, as polícias dividem-se em polícia administrativa ou de segurança e judiciária.510 As funções policiais tiveram expressa definição constitucional no texto 1988, inclusive quanto a essas duas atividades elencadas.511

Quanto às funções administrativa, ou ostensiva, ou judiciária das polícias, Moraes512 explica que:

Polícias civis: deverão ser dirigidas por delegados de polícia de carreira, são incumbidas, ressalvada a competência da União, das funções de polícia judiciária e apuração das infrações penais, exceto das infrações militares. Polícias militares: suas atribuições é da polícia ostensiva, para a preservação da ordem pública. A polícia, como conceitua Guido Zanobini, é a atividade da administração pública dirigida a concretizar, na esfera administrativa, independentemente da sanção penal, as limitações que são impostas pela lei à liberdade dos particulares ao interesse da conservação da ordem, da segurança geral, da paz social e de qualquer bem tutelado pelos dispositivos penais, sendo usual a classificação da polícia em dois grandes ramos: polícia administrativa e polícia judiciária, conforme salienta André Laubadère. A polícia administrativa é também chamada de polícia preventiva, e sua função consiste no conjunto de intervenções da administração, conducentes a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade.

Ressalta-se que no Brasil a doutrina não apresenta o rigor necessário na diferenciação das funções de Polícia Judiciária e da investigativa, que tem a atribuição de apuração dos

510 _{MARQUES, 2000, p. 158-9. O autor cita que os artigo 19 e 20 do Código de Brumário do ano de 1894 distinguem}

a Polícia Administrativa como aquela que tem por objeto manter a ordem pública e prevenir os delitos. Já Polícia Judiciária reprime os delitos que a Polícia Administrativa não pode impedir de serem cometidos, auxiliando, também, os tribunais para lhes punir.

511 _{BRASIL. Constituição da República [...], p. 88-9. No artigo 144 da Constituição Federal, estão claramente}

definidas as funções das polícias, quanto se trata do tema da Segurança Pública, o qual refere a defesa do Estado e das instituições democráticas. “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III- polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares; § 1.º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; [...] IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. § 2.º Polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. § 3. º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. § 4.º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. § 5. Às polícias militares, cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. § 7.º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades. § 8.º Os municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”. Grifos nossos.

fatos delituosos.513 Por outro lado, quanto à delimitação das funções de investigar e reprimir os delitos e policiamento ostensivo, não se verifica discordância na doutrina.

Ou seja, a polícias federal e civil dos Estados têm a incumbência de apuração dos delitos e de polícia judiciária, de acordo com as atribuições reguladas pelo próprio texto da constituição. Já a rodoviária e ferroviária federais ficam com ações de policiamento administrativo ou ostensivo (preventivo), mesmo papel atribuído às polícias militares dos Estados e às guardas municipais, conforme o delineamento do texto da Carta Magna.514

Todavia, em termos de direito comparado, a divisão expressa das funções policiais, em corporações diversas, que encontramos no nosso Texto Constitucional pode ser considerada um ponto muito positivo do sistema brasileiro. Isso, em contraponto, por exemplo, com o modelo italiano em que não há essa clara separação. Sustentando como ideal essa separação, Ferrajoli515 assevera que:

Na lógica do Estado de direito, as funções de polícia deveriam ser limitadas a apenas três atividades: a atividade investigativa, com respeito aos crimes e ilícitos administrativos, a atividade de prevenção de uns ou de outros, e aquelas executivas e auxiliares da jurisdição e da administração. Nenhuma destas atividades deveria comportar o exercício de poderes autônomos sobre as liberdades civis e sobre os outros direitos fundamentais. As diversas atribuições, por fim, deveriam estar destinadas a corpos de polícia separáveis entre eles e organizadas de forma independente, não apenas funcional, mas também hierárquica e administrativamente dos diversos poderes aos quais auxiliam. Em particular, a polícia judiciária, destinada à investigação dos crimes e a execução dos provimentos jurisdicionais, deveria ser separada rigidamente dos outros corpos de polícia e dotada, em relação ao Executivo, das mesmas garantias de independência que são asseguradas ao Poder Judiciário do qual deveria, exclusivamente, depender.

Esse posicionamento de Ferrajoli soterra os argumentos no sentido de unificação das polícias no Brasil. Também demonstra, sob o enfoque garantista, a inconsistência do discurso defensor da implantação do chamado “ciclo completo de polícia”, o qual as polícias militares brasileiras defendem como receita ideal e evoluída para atuação policial. Nesse sistema, a corporação policial que primeiro tomasse conhecimento da infração penal realizaria todas as funções – preventiva e repressiva - inclusive com poder de lavratura da prisão em flagrante pelos militares em crimes comuns.

513 _{MARQUES, 2000, p. 159. Sobre a polícia judiciária e suas funções, o autor esclarece: “Outro reparo a fazer é}

de que a polícia judiciária, apesar de seu nome, é atividade administrativa. [...] Os órgãos de polícia judiciária não possuem competência de caráter judicial; sua missão consiste em ajudar à Justiça no cumprimento de seus fins e de desenvolver uma atividade que assegure a consecução dos fins do processo”.

514 _{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10.ed. ver. atual. ampl. São Paulo: Método, 2006,}

p. 483-6.

É exatamente o contrário: Ferrajoli vê o modelo italiano – de polícia unificada, com confusão de funções na prática - como arcaico, ineficiente e antigarantista. O poder de autuação em flagrante – que as polícias militares também reivindicam no Brasil - Ferrajoli sustenta ser de atribuição absoluta da Polícia Judiciária. Na Itália, a prisão em flagrante, é obrigatória somente nos crimes graves ou aos quais sejam imputadas substanciais penas privativas de liberdade, a partir de uma pena mínima de três anos de reclusão, ou terrorismo, por exemplo.516

Definidas as atribuições genéricas das polícias, interessa no presente trabalho a Polícia Judiciária, uma vez que no Brasil ela é a encarregada da condução da investigação preliminar. Também importa definir a finalidade do procedimento mais utilizado para a apuração dos crimes, ou seja, o inquérito policial. Nesse sentido, Frederico Marques ensina que, entre nós, a Polícia Judiciária prepara a ação penal, não apenas praticando os atos essenciais de investigação, mas também organizando uma instrução provisória, à qual se dá o nome de inquérito policial.517

Se a finalidade da Polícia Judiciária é o cumprimento das requisições judiciais, a investigação e a repressão dos delitos, sendo um dos seus meios o inquérito policial, este, então, tem por incumbência a apuração do fato e de sua autoria. Visa ele, também, servir de suporte e justa causa à futura ação penal a ser intentada pelo Ministério Público ou pelo ofendido, bem como a quaisquer medidas cautelares necessárias ao processo penal futuro ou em curso – art. 4.º,

516 _{FERRAJOLI, 2002, p. 634-5. Sobre a prisão em flagrante, vale citar o autor: “Isto pode ser dito da prisão em}

flagrante, de atribuição absoluta da Polícia Judiciária. Tal prisão é prescrita como obrigatória pelo art. 380 do Código de Processo Penal para os delitos puníveis com “reclusão não inferior no mínimo a 5 anos e no máximo a 20”, e também para uma outra série ampla de delitos “contra a personalidade do Estado, para finalidade de terrorismo, ou contra a incolumidade pública se a pena não é inferior no seu máximo de 10 anos ou também no terceiro caso se não é inferior no mínimo a 3 anos; saques, devastações, redução à condição de escravo, roubo, extorsão e furto agravado por quaisquer circunstâncias; fabricação ilegal, venda, detenção ou porte de armas de fogo ou de substâncias estupefacientes; direção ou organização de associações secretas, mafiosas, militares, fascistas, ou tendentes a cometer crimes de terrorismo ou contra a personalidade do Estado”. A prisão em flagrante é tida como facultativa pelo art. 381 do Código de Processo Penal para os delitos puníveis com “reclusão superior no máximo a 3 anos” se não culposos ou “não inferiores no máximo a 5 anos” se culposos; para uma longa série de outros delitos específicos, “quando há necessidade de interromper a atividade criminosa e, também, para a contravenção introduzida pelo art. 5 da Lei Reale (Agravado pelo art. 2 da Lei 533, de 08.08.1977) pelo uso “sem motivo justificado” de “capuzes protetores ou de quaisquer outros meios tendentes a tornar dificultoso o reconhecimento da pessoa”. É claro que em todas as hipóteses de prisão obrigatória a “excepcionalidade”, a “necessidade” e a “urgência”, demandada pelo art. 13 da Constituição, resultam presumidas pela lei, de forma que a prisão em flagrante se resolve no exercício ordinário de um poder de polícia autônomo. Também porque os crimes associativos são frequentemente contestados como “crimes de suspeita”, a prisão “em flagrante” equivale de fato nesses casos a uma prisão de segurança pública (ou de polícia), isto é, em presença das hipóteses de mera suspeita de outros futuros crimes”.

517 _{MARQUES, 2000, p. 162. O autor cita a exposição de motivos do Código de Processo Penal, no qual está expresso}

que “o inquérito policial, como instrução provisória, antecedendo à propositura da ação penal” constitui “uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados ainda quando persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto de fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas”.

43, 311 e 312, do Código de Processo Penal.518

Ao se analisar com mais profundidade o inquérito policial, o operador jurídico se depara