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No mercado de consumo massificado, a garantia de bom funcionamento passou a ser estipulada não pelo vendedor, mediante cláusula específica no contrato de compra e venda, mas oferecida pelos próprios fabricantes dos produtos.

Com o desenvolvimento da produção em série, o mercado é inundado por uma multiplicidade de produtos cada vez mais sofisticados e complexos (eletrodomésticos, automóveis, computadores, etc.).

Os consumidores são incapazes de comparar a qualidade dos produtos postos em abundância à sua disposição. Discorrendo sobre esse aspecto, Fabio Nusdeo afirma: “No campo de consumo (...) os produtos tendem

consumidor confuso e atarantado quanto à qualidade ou às propriedades dos artigos oferecidos, podendo ser levado a adquirir alguns até perigosos ou prejudiciais (...)”.172

A denominada garantia de fábrica é introduzida com a função econômica de aumentar a confiança dos consumidores na qualidade e durabilidade dos produtos e, aumentar, conseqüentemente, o volume de negócios.173 É um importante, e indispensável, elemento de concorrência entre os fornecedores.

Parte-se do pressuposto de que, quanto maior o nível de qualidade de um produto, menor é a sua propensão de apresentar um defeito de mau funcionamento. A garantia do fabricante, desse modo, é utilizada como um instrumento de comunicação da boa qualidade dos produtos ao público e de estímulo ao consumo.

Os consumidores são incentivados a adquirir somente produtos acompanhados com garantia do fabricante, posto que de melhor qualidade, e dissuadidos a comprar similares dos concorrentes, ainda que a um preço menor. O fornecedor que a oferece aumenta a sua participação no mercado; em contrapartida, promete ao adquirente que, na eventualidade do surgimento de um vício no produto, haverá a reparação ou substituição do bem.

No entanto, o surgimento do vício é um fator incerto. A utilização dos produtos pelos consumidores também é capaz de aumentar ou diminuir o

172 _{NUSDEO, Fabio. Curso de economia - Introdução ao direito econômico. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 147.} 173 _{ALMEIDA, Carlos Ferreira. Os direitos dos consumidores. Coimbra : Almedina, 1982, p. 177.}

seu aparecimento. Quanto mais intenso ou descuidado for o uso pelo consumidor, maior será a probabilidade de o produto apresentar uma falha ou deixar de funcionar adequadamente.174

É muito difícil para o fabricante, no contexto da massificação e das relações despersonalizadas, identificar se o mau funcionamento decorre do uso intenso do produto – desgaste natural - ou da sua má utilização pelos adquirentes. Para enfrentar essas questões delimita-se a cobertura da garantia, de modo a reduzir os riscos do mau funcionamento originado por um daqueles fatores.

O uso intenso do produto acarreta no desgaste maior de determinados componentes. Daí a razão pela qual os fabricantes determinam a exclusão, de forma previamente padronizada, daquelas peças. Pelo mesmo motivo limita-se o prazo de duração da cobertura da garantia; o consumidor que utiliza o produto com mais intensidade, e por isso oferece um risco maior para o fabricante, terá cobertura somente até determinado prazo, ainda que este prazo seja significativamente inferior ao de vida útil do produto.

As limitações e exclusões cumprem a função de redução dos riscos, de modo a não aumentar o custo associado à cobertura disponibilizada pelo fabricante. O termo ou certificado de garantia assume as feições de uma

174 _{Fernando Gómez, in Directiva 1999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta Y lãs garantias de los bienes de}

apólice de seguro, definindo as prestações prometidas e as condições e modo nas quais serão cumpridas.

A garantia do fabricante, portanto, está inserida no processo de planejamento industrial. É um elemento de indução ao consumo, e desenhada de forma a circunscrever, antecipadamente, os riscos (e os custos respectivos) aos quais o próprio fabricante ficará sujeito na hipótese de deficiente funcionamento do produto ou até de um defeito de concepção ou fabricação do mesmo.

Afirmava-se que a garantia do fabricante surgiu para compensar a insuficiência do regime legal de responsabilidade do alienante por vício da coisa.175 No entanto, na ausência de uma regulamentação jurídica própria, a introdução dessa modalidade de garantia foi intensamente explorada e permitiu a preponderância das suas funções econômicas em detrimento dos interesses dos consumidores.

Para a imensa maioria dos consumidores, a garantia legal era praticamente desconhecida e a do fabricante objeto de maciça e constante publicidade, pois configurava, como salientado, fator de concorrência ao assumir a função de sinalização de qualidade dos produtos inseridos no mercado.

Anunciava-se em todos os meios de comunicação, e de forma destacada, que os produtos vinham com garantia de fábrica. Induzia-se a massa de potenciais consumidores a acreditar na qualidade e bom funcionamento dos

175 _{Caio Mario, PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: Fontes de Obrigações. 4ª ed. Rio de Janeiro,}

produtos. A manifestação de um vício possibilitava ao adquirente o recurso à assistência técnica disponibilizada ou credenciada pelo próprio fabricante.

Ocorre que, constavam do termo ou certificado de garantia as condições ou circunstâncias, previamente definidas pelo fabricante, em que as soluções seriam realizadas. Condições, aliás, que o consumidor só tomava conhecimento após a aquisição do produto, pois o documento encontrava-se inserido no interior da embalagem ou entregue apenas quando da conclusão do contrato.

De rigor que o fabricante estabelecesse, por exemplo, que determinados componentes não estavam cobertos ou que os custos da mão-de- obra para reparação do produto ou das peças que deveriam ser substituídas (geralmente as mais onerosas) estariam a cargo do consumidor. Assim também as despesas de remessa da coisa, que deveria ser enviada à fábrica ou assistência técnica para conserto, muitas vezes estabelecidas em localidades distantes da cidade onde residia o adquirente.

Todas essas limitações, que assumiam a função de redução dos riscos para o fabricante, acabavam por inviabilizar economicamente a efetiva utilização da garantia pelos consumidores, frustrando-lhes as expectativas.176 A cobertura podia ainda ser negada caso não fosse apresentado o termo ou

certificado de garantia que sequer lhe havia sido entregue quando da aquisição do produto.177

A função substitutiva que assumiu face à garantia legal por conta da sua oferta massificada e as exclusões e limitações contidas nos seus termos padronizados criaram, afirmou com acuidade o jurista Guido Alpa, um mecanismo de racional administração de riscos do mau funcionamento dos produtos introduzidos no mercado.

O fabricante na sua posição de superioridade, e não a lei, é que passou a ditar todos os riscos cobertos e os ônus a cargo dos consumidores, indicando, como diz o mestre italiano “quais as pretensões do comprador que

podem ser acolhidas, mediante uma rigorosa precisão dos tipos de defeitos para os quais é possível requerer a sua intervenção, e dos tipos de componentes que podem ser reparados ou substituídos”. 178