VHDL Yazım Kuralları

De início, é de ressaltar que, modernamente, não tem sentido negar o caráter preceptivo dos princípios jurídicos. Ainda que difiram das regras em determinados pontos, ambos – princípios e regras – são espécies de um mesmo gênero: as normas jurídicas.

Norberto Bobbio, com sua clareza habitual, é enfático ao afirmar a normatividade dos princípios:

Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumento são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?106_.

104 _{“Os princípios relacionam-se aos valores na medida em que o estabelecimento de fins implica qualificação}

positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princípios afastam-se dos valores porque, enquanto os princípios se situam no plano deontológico e, por via de conseqüência, estabelecem a obrigatoriedade de adoção de condutas necessárias à promoção gradual de um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiológico ou meramente teleológico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento” (ÁVILA, Humberto. Op. cit., p. 80).

105 _{Joaquín Arce y Flórez-Valdés faz outra interessante observação sobre a diferenciação entre princípios e}

valores: os valores são metas, enquanto os princípios, como definidos pela antiga filosofia escolástica, são pontos de partida dos quais deriva outra coisa (FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce. Op. cit., p. 117). Porém, mais adiante assevera que “no se les puede negar, ni a unos ni a los otros, la condición de medios idóneos para completar, desarrollar e interpretar el ordenamiento jurídico” (p. 124), com o que conclui: “[...] los valores superiores del ordenamiento jurídico son la perspectiva teleológica de los principios generales del Derecho” (p. 131).

106 _{BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Revisão técnica}

Claudio de Cicco. Apresentação Tércio Sampaio Ferraz Júnior. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999. p. 158-9.

Também para Riccardo Guastini não há dúvida em afirmar que os princípios são normas, prescrevem comportamentos. A tese contrária, segundo o autor, somente foi forjada para negar a determinados princípios a qualidade de determinar comportamentos107.

Sendo ambos – princípios e regras – espécies de normas jurídicas, a pergunta imediata a ser respondida é: em que, então, se diferenciam? A questão é tormentosa108, e vem tomando páginas e páginas da literatura nacional e estrangeira.

De início, uma diferença salta aos olhos: a enunciação das normas jurídicas não possui um formato único. Há uma indisfarçável dissimilitude entre um dispositivo constitucional que reza: “Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal” e aquele outro que dispõe: “A propriedade atenderá a sua função social”.

Trata-se, em uma dimensão, da diferenciação entre enunciados normativos109: os

preceitos são vazados em formas diversas, apresentando um grau diverso de generalidade e

abstração110. Não se trata, pois – e num primeiro momento –, da diferença entre normas. Essa distinção entre as espécies normativas é, portanto, uma diferenciação entre

107 _{GUASTINI, Riccardo. Op. cit., p. 185.}

108 _{Sobre as atuais críticas de Aulis Aarnio e Luis Prieto Sanchís à distinção entre princípios e regras, ver}

CIANCIARDO, Juan. Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de distinción. Boletín

Mexicano de Derecho Comparado, 108/891-906. Disponível em:

http://www.ejournal.unam.mx/boletin_mderecho/bolmex108/BMD10804.pdf. Acesso em 10.5.2006. Passim.

109 _{A diferenciação entre enunciado normativo e norma, aqui utilizada, é bem explicada por J. J. Gomes}

Canotilho: “Deve distinguir-se entre ‘enunciado’ (formulação, disposição) da ‘norma’ e ‘norma’. A ‘formulação da norma’ é qualquer enunciado que faz parte de um texto normativo (de ‘uma fonte de direito’). ‘Norma’ é o sentido ou significado adstrito a qualquer disposição (ou a um fragmento de disposição, combinação de disposições, combinações de fragmentos de disposições). ‘Disposição’ é parte de um texto ainda a interpretar; ‘norma’ é parte de um texto interpretado” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 1201- 2). No mesmo sentido: Ana Paula de Barcellos (Op. cit., p. 104) e Eros Roberto Grau (Op. cit., p. 22). Riccardo Guastini também adota a diferenciação entre texto normativo e norma, mas utiliza rótulos diferentes: o preceito (texto normativo a ser interpretado) é chamado de disposição; a norma é o resultado de um texto normativo interpretado. Mas o autor não deixa de asseverar que ambos são enunciados, já que a disposição não pode ser equiparada a um objeto empírico que é captado pelos sentidos. Ambos – disposição e norma – são discursos: um elaborado pelo legislador; o outro, pelo intérprete (GUASTINI, Riccardo. Op. cit., p. 24-8).

110 _{Como esclarece Willis S. Guerra Filho, a generalidade refere-se à classe de indivíduos à que a norma se}

aplica e a abstração à espécie de fato a que a norma se aplica (GUERRA FILHO, Willis S. Teoria processual

da Constituição, cit., p. 157). Para Rodney Cláide B. E. da Silva, a abstração se refere ao conteúdo da norma,

enunciados normativos e não entre normas: a estrutura lingüística sob a qual está

construído o preceito denota se estamos diante de uma regra ou de um princípio111.

Entretanto, encarado o texto como limite último da ação interpretativa112, conclui- se que a generalidade e a abstração do preceito normativo contaminam a norma que será dali extraída pelo intérprete. Assim, generalidade e abstração são características tanto dos enunciados principiais como das normas principiais113.

A generalidade específica dos princípios foi realçada por Jean Boulanger, um dos primeiros a estabelecer com precisão uma diferenciação entre princípios e regras. Observou ele, com acuidade, que a generalidade de um princípio não pode ser entendida da mesma forma que a generalidade de uma regra: neste último caso, põe-se em destaque o fato de a regra ser aplicável a uma série indeterminada de atos ou fatos; naquela, o fato de o princípio comportar uma “série indefinida de aplicações”. Ainda que a regra seja aplicável a um imenso conjunto de atos ou fatos, ela é específica ao incidir apenas sobre tal realidade. Isso não acontece com relação aos princípios, já que não estão diretamente ligados a um acontecimento fático114.

Ademais, a doutrina costuma apontar outros critérios para apartar os princípios das regras: a) caráter de fundamentalidade: os princípios, por traduzirem os valores supremos de um ordenamento, são suas normas fundamentais; além disso, atuam como elo entre as regras do sistema; b) proximidade da idéia de direito: por se referirem a valores, os princípios são “modelos de imperativos éticos radicados na idéia de justiça”115; esse

111 _{Nesse sentido, BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 168.}

112 _{J. J. Gomes Canotilho afirma enfaticamente que “a formulação lingüística da norma constitui o limite}

extremo para quaisquer variações de sentido jurídico-constitucionalmente possíveis (função negativa do texto)” (Op. cit., p. 1218).

113 _{Efetivamente, só parece haver utilidade na diferenciação entre princípios e normas se encararmos: a) a}

diferenciação como dado prévio à interpretação; b) o preceito normativo (texto a ser interpretado) como

limite da atividade interpretativa. Pois: a) se a diferenciação apenas se apresentar no momento final da

interpretação, esta poderá ser direcionada pelo intérprete de modo a apresentar uma conclusão que ele (intérprete) encare como conveniente; b) se o limite da atividade interpretativa for a norma (construída, como visto, pelo próprio intérprete), as divisas que teriam por finalidade balizar o trabalho intelectual do jurista somente restariam estabelecidas quando esse trabalho já estivesse finalizado. E tudo isso porque, como anota Humberto Ávila, a razão de ser de se distinguir entre regras e princípios é, sobretudo, facilitar (ou talvez – ponderamos – condicionar?) o processo interpretativo, estruturando e, por conseqüência, aliviando o ônus da argumentação do aplicador do Direito (ÁVILA, Humberto. Op. cit., p. 65).

114 _{BOULANGER, Jean. Principes généraux du droit et droit positif. Apud BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 267.} 115 _{SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista}

componente ético não é essencial às regras; c) natureza normogenética: os princípios são os fundamentos das regras; estão na gênese destas; d) funcionalidade: os princípios têm funções específicas dentro do ordenamento, que os diferenciam das regras; além de regular um caso concreto, os princípios são vetores interpretativos das regras (função interpretativa), limitam a função do legislador e do administrador (função limitativa) e servem para colmatar lacunas (função integrativa)116.

As obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy aprofundaram a distinção, situando- a no aspecto lógico da formulação normativa. A doutrina passou, então, a sistematizar em duas correntes a diferenciação que pode ser feita entre regra e princípio: uma que afirma ser a distinção apenas de grau (teoria da distinção fraca ou débil) e outra (teoria da distinção forte) que sustenta haver uma diferença qualitativa entre as espécies normativas.

Segundo anota Willis Santiago Guerra Filho, Dworkin centraliza suas considerações na premissa de que o Direito é mais do que um simples sistema de regras. Isso fica claro na análise dos chamados hard cases (casos difíceis), nos quais são utilizadas outras fontes normativas (standards): princípios éticos ou “imposições para atingir melhorias econômicas, políticas ou sociais” (policy)117.

O Direito é composto – ao contrário do que pregavam os positivistas – não apenas por regras, mas também por princípios, do que resulta uma negação da discricionariedade judicial: ainda quando diante de casos complexos, difíceis (hard cases), os juízes decidem pautados pelo ordenamento jurídico, e não arbitrariamente. Ao contrário das regras, os princípios possuem, além da dimensão da validade, uma dimensão de peso, que permite o sopesamento diante do caso concreto118.

Dworkin constata que, particularmente nas decisões de hard cases, os juristas “recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões”119. Estrutura sua argumentação na premissa

116 _{O elenco é apresentado por SILVA, Rodney Cláide B. E. da. Op. cit., p. 65-78.}

117 _{GUERRA FILHO, Willis S. Guerra Filho, Teoria processual da Constituição, cit., p. 122.}

118 _{SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista cit.,}

p. 610.

de que o positivismo “ignora os papéis importantes desempenhados pelos padrões que não são regras”120.

Para distinguir os princípios – no sentido genérico121 – das regras, o mencionado autor recorre a um argumento de natureza lógica: a forma de aplicação. As regras, se verificada sua hipótese de incidência, ou se aplicam por completo ou não se aplicam; já os princípios não se caracterizam por esse “tudo-ou-nada”. Não invalida a distinção o fato de, em última análise, todas as normas serem gerais.

A generalidade das regras (textura aberta) não impede que as exceções a sua aplicação sejam, ainda que teoricamente, enunciadas, o que não acontece com os princípios:

A regra pode ter exceções, mas se tiver, será impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as exceções. Pelo menos em teoria, todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo e será o enunciado da regra122_.

Já as exceções a que estão sujeitos os princípios, como explica Eros Roberto Grau, “não são suscetíveis, nem mesmo no nível teórico, de enunciação. Isto é: não podemos capturá-las mediante uma enunciação mais ampla, e pormenorizada, do princípio”123.

Dessa diferença inicial Dworkin extrai uma outra: os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância, que não está presente nas regras. Um conflito entre princípios é resolvido por meio da atribuição de um peso maior a um deles, ou seja, sem necessidade de recorrer a pautas alheias ao conflito. Já a contraposição de regras é resolvida com base em critérios exteriores às regras em conflito124.

120 _{Id., ibid.}

121 _{Como afirma a próprio Dworkin, a esta altura de sua obra seu objetivo imediato é a distinção entre as}

regras e o conjunto dos demais padrões, que ele nomeia “princípios em sentido genérico” (Op. cit., p. 36-7).

122 _{Id., p. 40.}

123 _{GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 89-91.} 124 _{DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 42-3.}

Robert Alexy, por sua vez, também contesta a afirmação de que o diferencial está apenas no caráter mais genérico dos princípios. Para esse autor os princípios trazem consigo uma dimensão de peso, que os faz aptos a colidirem entre si, sem afetar a validade. São os equivalentes normativos dos valores, verdadeiros mandatos de otimização, que determinam que algo se realize na maior medida possível:

El punto decisivo para la distinción entre regras y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios e reglas opuestos.

En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio125_.

Resume Wilson Steinmetz:

Alexy parte da distinção teórico-estrutural entre regras e princípios: há distinção “qualitativa” e não apenas “quantitativa” (grau de abstração) entre as duas espécies de normas. Os princípios são mandamentos de otimização, que determinam que algo seja realizado na maior medida do possível, enquanto que as regras são mandamentos definitivos, cuja aplicação é uma questão de tudo-ou- nada. Como mandamentos otimizadores, os princípios podem ter diferentes graus de aplicação em diferentes casos concretos (relação de precedência condicionada), exigindo um procedimento de ponderação na hipótese de colidência. Já as regras aplicam-se ao caso concreto pelo procedimento da subsunção: ou o caso concreto será regulado pela norma A, ou pela norma B, não se admitindo a ponderação entre elas126.

No mesmo sentido, escrevem Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos:

125 _{ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de}

Estudios Constitucionales, 1993. p. 86-7 – grifos do original.

Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo-ou-nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. Princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática, os princípios freqüentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo-ou-nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato127_.