O artigo 14, § 3º, da CF/88 trata da elegibilidade, que constitui “o direito subjetivo público de ser votado”, tal como ensina Antônio Carlos Mendes em obra sobre o tema, tratando-se de uma aptidão jurídica que pressupõe a reunião de requisitos disciplinados tanto pelo Texto Constitucional quanto pela lei.65
Para Djalma Pinto, “elegibilidade é a aptidão do eleitor para participar de disputa pelo poder político, submetendo seu nome ao corpo eleitoral para recebimento dos votos através dos quais indica alguém para o exercício do mandato”.66
José Afonso da Silva define elegibilidade como o “direito de postular a designação pelos eleitores a um mandato político no Legislativo ou no Executivo”, a qual deve tender à universalidade em uma democracia, ressaltando que suas limitações “não devem prejudicar a livre escolha dos eleitores, mas serão ditadas apenas por considerações práticas, isentas de qualquer condicionamento político, econômico, social ou cultural”.67
Portanto, podemos observar que a elegibilidade dependerá das condições estatuídas pela ordem jurídica para o seu exercício.
Nesse sentido, as condições para o “ius honorum” previstas na Constituição Federal de 1988, conforme seu artigo 14, § 3º, são as seguintes: (i) a nacionalidade brasileira, (ii) o pleno exercício dos direitos políticos, (iii) o alistamento eleitoral, (iv) o domicílio eleitoral na circunscrição, (v) a filiação partidária e (vi) a idade mínima.
Antônio Carlos Mendes salienta que das condições jurídicas supradestacadas decorrem a unicidade da inscrição eleitoral e a unicidade da filiação partidária, dividindo ainda os
65 MENDES, Antônio Carlos. Op. cit., p. 101-102. 66 PINTO, Djalma. Op. cit., p. 141.
pressupostos constitucionais quanto à elegibilidade plena (o eleitor pode se candidatar a qualquer cargo) ou restrita (não preenche as condições para um ou mais cargos).68
Desta forma, preenchidos os requisitos previstos no dispositivo constitucional supradestacado, seria possível, em tese, que o cidadão registrasse sua candidatura perante a Justiça Eleitoral.
Contudo, além das condições de elegibilidade, a Constituição Federal prevê também hipóteses de inelegibilidade, que implicarão a restrição da capacidade eleitoral passiva, conforme estatuído pelo artigo 14, parágrafos 3º a 9º.
Destaca Antônio Carlos Mendes que inelegibilidade não pode ser entendida simplesmente como antônimo de elegibilidade, uma vez que não está encartada “no campo do reconhecimento pela ordem jurídica do direito público subjetivo de ser votado”, tratando-se da “existência de proibição que impossibilita a candidatura”. Já a elegibilidade “pressupõe a implementação de condições de outorga do Direito público subjetivo de ser votado”.
O referido autor salienta que o instituto da inelegibilidade visa à liberdade de voto, à lisura e à legitimidade das eleições, tendo raiz no princípio da legalidade, uma vez que corresponde à restrição às liberdades públicas.69
Assim, restringindo o “ius honorum”, os parágrafos 4º a 8º do artigo 14 da CF/88 afirmam a inelegibilidade dos inalistáveis e dos analfabetos (§ 4º), a impossibilidade de um terceiro mandato consecutivo para chefe do Executivo (§ 5º) e a necessidade de desincompatibilização em razão de parentesco ou do cargo exercido, conforme disciplinado pelos parágrafos 6º, 7º e 8º.
Antônio Carlos Mendes divide as inelegibilidades em absolutas, por se estenderem por todo o território nacional, e restritas, relativas a determinada circunscrição eleitoral.70
68 MENDES, Antônio Carlos. Op. cit., p. 102-103. 69 Ibidem, p.108-110.
Além das hipóteses dispostas nos parágrafos 4º a 8º, o parágrafo 9º do mesmo artigo 14 da Constituição Federal consigna expressamente que outros casos de inelegibilidade serão estabelecidos em lei complementar, tendo por escopo a garantia da moralidade, da probidade administrativa, da lisura do pleito e da isonomia, in verbis:
§ 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
De forma salutar, o parágrafo 9º não deixou dúvida quanto à possibilidade de que fossem criadas novas hipóteses de inelegibilidade, além daquelas previstas no texto constitucional, evitando, dessa forma, questionamentos a respeito da restrição do direito de ser votado por norma infraconstitucional.
Portanto, conforme se pode depreender, as hipóteses de elegibilidade (capacidade eleitoral ativa, “ius sufragii”) estão exclusivamente previstas no Texto Constitucional; já as hipóteses de inelegibilidade (capacidade eleitoral passiva, “ius honorum”) estão contidas tanto no Texto Constitucional quanto em legislação extravagante.
Cabe salientar que a redação atual do parágrafo 9º do artigo 14 foi dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 9 de junho de 1994, para que fossem acrescidas as expressões “probidade administrativa”, “moralidade para o exercício do mandato” e “considerada a vida pregressa do candidato”, para que constasse expressamente do Texto Constitucional que os candidatos devem ostentar conduta moral e proba, valores anteriormente previstos de forma implícita, tendo em vista a natureza da representação política.
Acerca das hipóteses de inelegibilidades a serem criadas de acordo com o artigo 14, § 9º, da CF/88, José Afonso da Silva ressalta que, para serem consideradas legítimas, devem ostentar o seu escopo de proteção à moralidade e à probidade administrativas. Isto porque possuem “um fundamento ético evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com fundamento político ou para assegurarem o domínio do poder”.
Justifica tal posicionamento acerca do disposto no artigo 14, § 9º, da CF/88 afirmando que “seu sentido ético correlaciona-se com a democracia, não podendo ser entendido como um moralismo desgarrado da base democrática do regime que se instaure”, observando ainda que as hipóteses de inelegibilidade previstas no Texto Constitucional também têm por objeto proteger tais valores.71
De fato, o artigo 14, § 9º, da Constituição Federal constitui o ponto fulcral do presente estudo, uma vez que deixa clara a relação entre o princípio da moralidade e o Direito Eleitoral, especialmente no que se refere à capacidade eleitoral passiva, tendo em vista que o povo, como titular do poder, deverá ser representado por aqueles que ostentem conduta ilibada, reta, proba, concretizando-se, desta forma, o princípio democrático.
Portanto, em respeito ao princípio da supremacia da Constituição consagrado em nossa ordem jurídica, os demais normativos que tragam novas hipóteses de inelegibilidade deverão seguir a “mens legis” do artigo 14, § 9º, da CF/88, fundamento de validade da legislação infraconstitucional.
Cabe ainda classificar as disposições constitucionais que tratam de inelegibilidade, matéria que foi discutida nos julgamentos que tratam do artigo 14, § 9º, da CF/88 e que serão analisados oportunamente.
Utilizaremos a classificação sugerida por José Afonso da Silva acerca da aplicabilidade das normas constitucionais como sendo de eficácia plena, contida ou limitada.72
71 SILVA, José Afonso da. Curso... Op. cit., p. 388.
72 Classificação das normas constitucionais, de acordo com José Afonso da Silva: “I - normas constitucionais de eficácia plena; II - normas constitucionais de eficácia contida; III - normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los) todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto. O segundo grupo também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os seus efeitos queridos, mas prevêem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado”. (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 82/83).
O jurista trata especificamente da aplicabilidade das normas previstas nos parágrafos 4º a 7º do artigo 14 da CF/88, classificando-as como de eficácia plena e de aplicabilidade imediata, não dependendo da lei complementar prevista no parágrafo 9º.73 José Afonso da Silva não se manifestou especificamente sobre o parágrafo 9º do artigo 14 da CF/88, que autoriza a criação de outras hipóteses de inelegibilidade através de lei complementar.
De fato, cabe observar que o Tribunal Superior Eleitoral, pouco depois da alteração da redação do artigo 14, § 9º, da Constituição Federal, conforme a Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994, editou a Súmula nº 13, de 1996, que consignou o seguinte: “Não é auto-aplicável o § 9º, Art. 14, da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional de Revisão nº 4-94”.
Tal enunciado, de acordo com a classificação de José Afonso da Silva, conduz à conclusão de que o artigo 14, § 9º, da CF/88 constitui norma de eficácia limitada, pois não produz, desde logo, todos os seus efeitos essenciais, sendo necessária norma de integração — no caso, lei complementar — para que produza integralmente seus efeitos, possuindo, portanto, aplicabilidade indireta, mediata e reduzida.
Cabe seja observado o exposto por Adilson Abreu Dallari no que se refere à eficácia da norma prevista no artigo 151 da Constituição Federal de 1969 — tais lições são atualmente aplicáveis, tendo em vista que tal dispositivo constitucional é bastante semelhante ao atual artigo 14, § 9ª, da CF/88, pois determinava que lei complementar disporia sobre inelegibilidade, considerando a vida pregressa do candidato, a fim de preservar a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato.74
Adilson Abreu Dallari não concorda com a classificação do artigo 151 da CF/1969 como norma ilimitada de conteúdo programático: “Não pense que estas normas sejam meramente programáticas, desprovidas de eficácia, pois, como já ensinava Kelsen, é condição de existência da norma jurídica um mínimo de eficácia.” Prossegue afirmando ser imperiosa a atribuição do devido valor aos princípios constitucionais, que deverão ser invocados e
73 SILVA, José Afonso da. Curso... Op. cit., p. 389.
74“Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos nos quais cessará esta, com vistas a preservar, considerada a vida pregressa do candidato: [...] II - a probidade administrativa; [...] IV - a moralidade para o exercício do mandato.”
aplicados diretamente quando verificados fatos ou práticas que possam comprometer a representação politica:
No tocante às inelegibilidades, uma visão menos apegada à literalidade e mais atenta ao espírito do texto constitucional autoriza concluir que o rol constante da Lei Complementar nº 5/70 não é taxativo, mas, sim, exemplificativo, ou, pelo menos, não exaustivo, cabendo à Justiça Eleitoral decretar a inelegibilidade em outros casos (concretamente verificados) de influência nefasta no processo de escolha dos representantes do povo.
É da essência do regime representativo a legitimidade da representação política e todo comportamento tendente a viciar a vontade dos eleitores, inquinando a autenticidade da representação, deve ser sancionado.75
Entendemos que o parágrafo 9º pode ser tido como norma de eficácia limitada, inclusive declaratória de princípio programático, pois versa sobre matéria ético-social. Nesse sentido, possui um mínimo de eficácia.
Contudo, esse “mínimo de eficácia” vinculará o legislador infraconstitucional para fins de edição da lei regulamentadora, e não para que se admita a criação de novas hipóteses de inelegibilidade mediante a aplicação direta do Texto Constitucional.
Ou seja, entendemos que será inconstitucional resolução do TSE ou decisão de juiz eleitoral em pedido de registro de candidatura que determine a inelegibilidade do candidato com base em hipótese não prevista em lei complementar, baseando-se diretamente na proteção da moralidade e da probidade administrativa prevista no artigo 14, § 9º, da CF/88.
Com efeito, como já destacado, a tentativa de aplicação direta do Texto Constitucional foi enfrentada pela jurisprudência, em especial no célebre caso da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 144, julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, cujo voto será analisado em item próprio, trazendo-se aqui apenas a moldura jurídica das inelegibilidades.
Cabe salientar que a lei complementar prevista pelo artigo 14, § 9º, da CF/88, trazendo novas hipóteses de inelegibilidade, já foi editada. Trata-se da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, alterada recentemente pela Lei Complementar nº 135/2010, chamada vulgarmente de “Lei da Ficha Limpa”, esta última de forte conteúdo ético.
Algumas das hipóteses da Lei Complementar nº 64/90 serão analisadas juntamente com julgados do TSE e do STF, por tratarem justamente da probidade e da moralidade administrativas para fins de elegibilidade.
Ainda com relação a outros normativos que disciplinem sobre a capacidade eleitoral passiva, deve ser observada a situação especial do Código Eleitoral, Lei nº 4737/65, editado anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo recepcionado como se lei complementar fosse,76 naquilo que diz respeito às matérias nas quais a Constituição Federal de 1988 exigiu a sua veiculação através de lei complementar.77
O Código Eleitoral, apesar de afirmar, em seu artigo 1º, que tratará do direito de ser votado, a rigor, pouco desenvolve acerca do tema, dispondo apenas, em seu artigo 3º, que “qualquer cidadão pode pretender investidura em cargo eletivo, respeitadas as condições constitucionais e legais de elegibilidade e incompatibilidade”, inexistindo, nesse sentido, incompatibilidade com o disposto na Constituição Federal de 1988.