F. Yargısal Denetim
1. Konu Unsuru Yönünden
Certo é que a globalização não é um fenômeno novo, nem sequer uniforme. Mas é sem dúvida nas últimas décadas que ele tem-se intensificado de forma a tornar mais porosas, por assim dizer, as fronteiras dos Estados.
Esse processo é conduzido por um complexo de fatores compreendidos por transformações e revoluções tecnológicas que têm levado a uma aceleração de processos sociais e difusão de informações nunca antes experimentada. Pode-se mesmo falar de uma convivência social global na medida em que a intermediação entre culturas se acentua a ponto de fusionar costumes, reduzir barreiras e mesmo alterar tempo e espaço.
Muito antes da queda do muro de Berlim, em pleno período de Guerra Fria, o sociólogo canadense Marshall McLuhan observou que os processos de intensificação nas comunicações entre indivíduos, Estados e corporações – decorrentes de avanços nas tecnologias da comunicação e eficácia na difusão de informações – ensejavam um encolhimento do globo. O mundo já era uma aldeia; vivíamos desde então no que ficou
cunhado no termo “aldeia global”217
.
Sem negar que a globalização já é um processo que vem ocorrendo em séculos anteriores, Ianni chama a atenção para as mudanças que descortinaram, no alvorecer do século XXI, as características de um novo mundo:
O mundo mudou muito ao longo do século XX. Não é mais apenas uma coleção de países agrários ou industrializados, pobres ou ricos, colônias ou metrópoles,
217 “O ‘tempo’ cessou, o ‘espaço’ sumiu. Nós agora vivemos em uma aldeia global... um acontecimento simultâneo.” MCLUHAN, Marshall; FIORE, Q. The medium is the massage. New York: Bantam, 1967. (tradução livre)
dependentes ou dominados, arcaicos ou modernos. A partir da Segunda Guerra Mundial, desenvolveu-se um amplo processo de mundialização de relações, processos e estruturas de dominação e apropriação, antagonismo e integração. Aos poucos, todas as esferas da vida social, coletiva e individual são alcançadas pelos problemas e dilemas da globalização.218
É de se ressaltar que o processo de globalização remonta aos tempos das descobertas dos novos mundos de além-mar, no período das navegações, em que monarquias europeias, e mesmo companhias privadas de comércio, buscavam novos mercados e fontes de matéria-prima. Esse processo de expansão comercial foi compreendido pela historiografia como um momento de transição entre o modelo agrário-feudal e o modelo de livre iniciativa capitalista.
Esse novo modelo ensejou maior contato entre culturas e mesmo a um impactante processo civilizatório de “descoberta do outro” como se referiu Todorov em sua clássica obra
sobre a descoberta da América. Para o filósofo búlgaro, “a descoberta da América, ou melhor, dos americanos, é sem dúvida o encontro mais surpreendente da história”219
. Dada a intensidade desse encontro, o qual é considerado por Todorov um anúncio à fundação da nossa identidade, não há data mais apropriada para ser considerada como marco inicial da era moderna do que o ano em Colombo atravessa o oceano Atlântico: 1492.
O aumento na produção de excedentes, a necessidade de escoar a produção e a demanda por matérias-primas marcaram a fase pré-industrial do capitalismo. Essas contingências exigiram a expansão do mundo e de suas fronteiras. Além da consequente aceleração produtiva, a revolução industrial foi acompanhada do desenvolvimento de diversas tecnologias que facilitaram a comunicação e o transporte. Isso representou um considerável encolhimento do espaço-tempo na medida em que a própria representação do tempo fora alterada pelas possibilidades de multiplicação de tarefas, tal como a representação do espaço o fora pelas novas formas de locomoção.
Giddens considera que, na contemporaneidade, o processo de globalização tem
provocado um “desencaixe” dos conceitos espaço-tempo. Para o autor,
[a] globalização pode assim ser definida como a intensificação das relações sociais em escala mundial, que ligam localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a muitas milhas de distância e vice-versa.220
218
IANNI, Octavio. A sociedade global. 10.ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 36. 219
TODOROV, Tzvetán. A Conquista da América: A Questão do Outro. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 6.
220
Nesse aspecto, o desenvolvimento do capitalismo teve grande importância,
provocando uma intensificação dos contatos entre culturas, pois esse sistema econômico “foi,
desde o início, um elemento da economia mundial e não dos Estados-nação. O capital nunca
permitiu que suas aspirações fossem determinadas por fronteiras nacionais”221
.
À medida que as fronteiras nacionais vão sendo mais claramente delimitadas e que o mundo vai ganhando uma conformação geopolítica mais bem acabada – em termos de se saber que peças compõem o grande quebra-cabeça dos membros participantes da comunidade internacional – a transposição das fronteiras também se dá mais intensamente. Esse complexo processo intensifica as identidades nacionais ao tempo que permite uma maior interlocução entre identidades diferentes em prol da construção de identidades híbridas222.
Por certo não foi a globalização acelerada das últimas décadas223 que levou à formação de uma sociedade de Estados mais bem delineada. Esse modelo, bem anterior, remonta aos tratados que selaram a Paz de Vestfália, em 1648. Todavia, esse processo de integração econômica, social, cultural e política dá suporte à formação de uma sociedade de indivíduos a nível global. O fortalecimento dessa sociedade tem levado à inserção de novos
atores no cenário internacional. Atores estes antes não “legitimados” a compor as relações de
força juntamente com Estados e organizações internacionais. Dessa forma, a sociedade civil organizada entra nesse cenário, rompendo a clássica ordem vestfaliana na medida em que “o
Estado não é mais um ator singular do jogo internacional”224
.
Seja porque o Estado tem sofrido uma erosão dos seus poderes clássicos, seja porque grupos organizados têm ganhado voz e força para representar cidadãos transnacionalmente, as relações internacionais têm efetivamente ganhado uma nova
221
WALLERSTEIN, Immanuel. The national and the universal. In: KING, A. (org.). Culture, Globalization and the World System. Londres: Macmillan, 1991.
222Hall destaca que “a moldagem e a remoldagem de relações espaço-tempo no interior de diferentes sistemas de
representação têm efeitos profundos sobre a forma com as identidades são localizadas e representadas.” HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11 ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006, p. 71. Mas, a despeito de uma aparente homogeneização cultural decorrente da globalização, o autor constata “também uma fascinação com a diferença e com a mercantilização da etnia e da ‘alteridade’. Há, juntamente com o impacto do ‘global’
um novo interesse pelo ‘local’.” Idem, p. 77.
223
Considere-se que globalização assume diversas acepções e que os autores não são unânimes ao situar o início desse processo no tempo. Alguns entendem que ele começara com as navegações e formação dos Estados modernos; outros autores defendem que a globalização se inicia com a internacionalização da economia em meados do século XX; há anda autores para quem a globalização é um processo localizado no final dos anos 80 e início dos anos 90. Cf. CRIVELLI, Ericson. Direito internacional do trabalho contemporâneo. São Paulo: LTr, 2010, p. 90-106.
224
ROCHE, Jean-Jacques. Théories des relations internationales. 7ed. Paris: Lextenso, 2008, p. 111 (tradução livre).
composição em que referenciais como “homem” e “humanidade” se afirmam como ponto de
conexão entre indivíduos de diferentes origens225.
A intensificação dos contatos, a diversidade de relações que se estabelecia entre mercantilistas e estados, e entre estes e suas respectivas colônias exigiu ordenações de natureza diversa. A soberania do Estado absoluto identificada na figura do governante caracterizava, de forma plena, o Poder estatal, sujeito único e exclusivo da política. Com a superação do Estado absoluto pelo Estado moderno, a soberania passou a ser identificada na comunidade política abstratamente representada pela nação. A nação passou a ser, portanto o representante ordenador da vida social, e tal ordenação consistia, também, na produção e aplicação de normas e ordenações legitimadas.
A questão central é que tais normas restringiam-se ao território em que a Nação era soberana. Entretanto, os diversos Estados-nação entravam em conflitos entre si e assumiam obrigações externas junto aos demais Estados. A intensificação dos contatos entre Estados, em grande parte estimulada pela crescente atividade comercial para além das fronteiras, levou à existência de uma sociedade internacional semelhante à que conhecemos hoje e cujos principais atores nesse momento eram os Estados.
Não por acaso, a configuração de uma sociedade internacional mais ativa – pois que já existente desde a Antiguidade, mas com características bem diferentes da que apresenta modernamente226 – levou a uma internacionalização do Direito. Em suas lições preliminares, Miguel Reale227 nos lembra a lição de um antigo brocardo atribuído a Ulpiano segundo o qual ubi societas, ibi jus. Depreende-se, dessa forma, que onde há sociedade, há também formas de ordená-la e prover garantia jurídica às atividades de tal sociedade228.
225
Nesse sentido, cumpre ressaltar que Stuart Hall posiciona-se contrariamente àqueles que afirmam que a globalização leva a uma homogeneização das identidades nacionais. O autor reconhece que há uma desigualdade na forma como a globalização é distribuída no mundo, entretanto “ao invés de se pensar no global como ‘substituindo’ o local seria mais acurado pensar numa nova articulação entre ‘o global’ e ‘o local’”. HALL, op. cit., p. 77.
226
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. vol.1. 15 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 52.
227
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 2. 228
Malinowski, ao estudar as sociedades das ilhas Trobriand, identificou várias formas de construção jurídica não escritas, todavia com grande repercussão na vida social das aldeias. Muito embora o Direito nas Ilhas Trobriand quando da pesquisa empreendida por Malinowski não constituísse um corpo de normas homogêneo e unificado, os seus efeitos podiam ser sentidos ao longo do tecido social, demonstrando a veracidade do brocardo que afirma que onde há a sociedade aí também há o Direito. Cf. MALINOSWKI, Bronislaw. Crime e costume na sociedade selvagem. Tradução de Maria Clara Corrêa Dias. Brasília: Editora UnB, 2003. Machado Segundo reflete sobre a construção do Direito como obra da racionalidade humana, sendo a composição de sistemas jurídicos uma das características que diferenciam os grupos humanos de outros animais. “A racionalidade humana e a estrutura neurológica a ela correspondente são causas da criação de um sofisticado conjunto de normas de conduta. Esse conjunto de normas, por sua vez, propicia uma maior cooperação entre os membros do
Assim, a existência de uma sociedade internacional que se fortaleceu e intensificou seus contatos através de relações contínuas entre diversas coletividades229, levou a uma internacionalização do fenômeno jurídico a níveis autônomos em relação aos direitos positivados pelos Estados. A globalização vem, portanto, a ampliar o escopo de atuação do Direito Internacional e sua proximidade com os indivíduos, num claro movimento de expansão desse ramo jurídico230.
A expansão do direito internacional231 acompanha o impulso dado pelo fenômeno da juridicização das relações sociais. Acerca do tema, Jouannet argumenta que o direito e, nessa toada, o direito internacional, tem-se expandido sobremaneira, alcançando o que a
autora chama de “panjuridismo”, na medida em que o direito é chamado a regular os mais
diversos domínios da vida social. Jouannet alerta para o fato de que replicação de normas já em vigor no direito interno pelo direito internacional além das promessas ambiciosas que se tem defendido pode levar ao enfraquecimento do próprio direito internacional no que concerne à sua legitimidade e eficácia232.
Certamente que o alerta de Jouannet não se aplica apenas ao direito internacional, podendo estender-se ao direito interno diante de fenômenos contemporâneos como a judicialização da política. Contudo não se pode deixar de considerar o fato de que o direito internacional tem realmente se desenvolvido a ponto de regular cada vez mais matérias, antes consideradas específicas demais para serem universalizadas por normas internacionais. Por outro lado, é de se observar também que o direito internacional tem sido fonte de influência para vários ramos do direito interno tal como se observa em relação ao próprio direito do trabalho no Brasil e as garantias fundamentais do art. 7º da CRFB de 1988, fortemente influenciadas pelo art. 427 do Tratado de Versalhes.
grupo e lhes confere, como consequência, melhores condições de sobrevivência, permitindo a transmissão, às gerações futuras, das apontadas racionalidade e estrutura biológica, que assim naturalmente selecionadas, incrementando o círculo virtuoso.” SEGUNDO, Hugo de Brito. Fundamentos do Direito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 101.
229
MELLO, op. cit., p. 56. 230
Releva considerar que autores como Celso Albuquerque de Mello defendem a existência de sistemas de direito internacional na Antiguidade ocidental e oriental. Nesse momento, as sanções às normas internacionais tinham caráter público e religioso. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. vol.1. 15 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 166.
231
Essa expansão foi tema do X Congresso Brasileiro de Direito Internacional, em 2012. Para o professor Wagner Menezes, então presidente da Academia Brasileira de Direito Internacional, organizadora do evento, “o fenômeno da internacionalização não é um ‘modismo’ do Direito e, sim, decorrência de uma nova realidade global, consolidada a partir da sociedade internacional contemporânea, que evolui para a maior institucionalização das relações entre os Estados e engloba uma dinâmica agenda internacional, na qual são incorporados novos temas, mecanismos e atores.” MENEZES, Wagner. Direito internacional: temas e perspectivas globais. Revista Jurídica Consulex. Ano XV, n. 357, pp. 26-28, 1º dez. 2011, p. 27.
232
JOUANNET, Emmanuelle. A quoi sert le droit international? Le droit international providence du XXème siècle. Revue belge de droit international, 2007/1, Bruxelas: Bruylant, p. 5-51.
Observa-se que a ordem jurídica internacional e a defesa à positivação do Direito no plano internacional decorrem a princípio do direito à guerra e também a equilibradas relações comerciais233. Entretanto, o direito internacional a muito superou essa visão clássica que predominou até o final da Segunda Guerra Mundial, fundada pela Paz de Vestfália. A partir de então, muitos direitos considerados naturais passaram a ser considerados importantes a serem garantidos num plano internacional, tal como o direito à vida, à expressão e à liberdade de crença.
Para esse desenvolvimento, o século XIX foi de suma importância no que concerne à estruturação de princípios e regras internacionais, seja na Europa com o Congresso de Viena em 1815, seja no continente americano com a Doutrina Monroe de 1823 que viria a influenciar as relações interamericanas com polo de poder nos Estados Unidos como grande interventor em outros países do continente234.
Piovesan atenta para o fato de que o sistema internacional de proteção dos direitos humanos teve como precedentes históricos o surgimento das primeiras organizações internacionais que reuniam diversos Estados em prol de objetivos comuns235. A autora ressalta que a constituição da Liga das Nações, da Organização Internacional do Trabalho e o advento do Direito Humanitário deslocaram o foco do Direito Internacional para além da sua proposta inicial de regular relações entre Estados, no âmbito estritamente governamental236.
O cenário jurídico internacional foi se densificando desde 1945, com a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) e com isso desenvolveram-se normas internacionais mais específicas do que os princípios morais que outrora regulavam a ordem internacional. A ordem internacional ganhava aparatos jurídicos com maior abrangência e inclusive com legitimação jurisdicional de cortes internacionais como a Corte Internacional de Justiça (CIJ, criada em 1945), a Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH, criada em 1959) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH, criada em 1979).
Apesar do desenvolvimento de inúmeros organismos internacionais, seja de caráter político, econômico, militar ou jurídico, vê-se que muitos atores restavam sub-
233Assim, na célebre obra “De Jure Belli Ac Pacis” a primeira divisão do direito internacional dada pelo jurista flamengo Hugo Grocius enfocava o aspecto do direito à guerra e do direito à autodefesa, sobretudo visando à manutenção de um ambiente propício ao comércio entre países.
234
Para Grandin, foi na América Latina que os Estados Unidos encontraram seu campo de atuação para desenvolver a política imperialista que iria pautar as relações internacionais dos EUA. GRADIN, Greg.
Empire’s Workshop: Latin America, the United States, and the Rise of the New Imperialism. New York:
Metropolitan Books, 2006, passim. 235
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12 ed. Ver e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 170.
236
representados na ordem internacional. A hegemonia do pensamento realista nas relações internacionais – que considera os Estados como únicos atores legítimos, porque soberanos, para atuarem como sujeitos de direito internacional237 – foi cedendo espaço para abordagens que punham em relevo a importância de atores não estatais em um cenário global cada vez mais dinâmico.
Destarte, Karns e Mingst observam que organizações não governamentais como o Greenpeace, a Anistia Internacional, Médicos Sem Fronteiras, WWF, dentre tantas outras, passam a ser peças fundamentais na “governança global”238.
O desenvolvimento de tais teorias de relações internacionais não centradas no Estado coincide com o declínio do papel estatal nas últimas décadas do século XX. O desenvolvimento de mercados autônomos, o fortalecimento de organizações civis que reivindicam a representação de causas e grupos sociais, o desenvolvimento de grupos terroristas que competem com os estados o direito à guerra, o esvaziamento das funções estatais por ideais neoliberais, tudo isso pode ser apontado como causas que têm levado ao questionamento da legitimidade exclusiva dos estados para atuarem no cenário internacional, sobretudo após a queda do muro de Berlim.
A derradeira década do século XX veria a emancipação dos mercados em face dos estados em declínio e a participação dos indivíduos em questões internacionais. Roche aponta para um choque de lógicas surgido da emancipação de atores dantes não inseridos no cenário internacional. Segundo o autor,
[e]sse enfraquecimento do Estado é amplificado pelo surgimento de novas problemáticas, para as quais a ação individual ou coletiva dos Estados se mostra inadequada para apresentar soluções compatíveis […]. Os atores da sociedade civil e da economia-global estão assim em condições de representar as decisões coletivas. Simples contrapesos ou verdadeiros contra-poderes, esses atores emancipados de uma lealdade cidadã exclusiva se definem, portanto, por outras identidades que não a nacionalidade ou a cidadania.239
Nesse contexto, desenvolve-se uma diplomacia que busca resgatar os valores
humanitários, uma “diplomacia dos direitos humanos”, segundo expressão de Badie. Para o autor, apesar da atraente retórica da defesa dos direitos humanos no âmbito internacional, “ela
237
Roche aponta a escola realista das relações internacionais como sendo a escola hegemônica desde o desenvolvimento dessa disciplina da Ciência Política. O autor observa a corrente realista toma como base as ideias hobbesianas que justificam a centralização do poder em um ente forte. A definição weberiana de Estado enquanto ente dotado do monopólio legítimo da força também contribui para essa escola que considera o interesse como o fator decisivo para atuação dos Estados no plano internacional. ROCHE, op. cit., p. 19. 238
KARNS, Margaret P.; MINGST, Karen A. International Organizations: the politics and processes of global governance. 2.ed. Londres: Rienner, 2010, p. 221.
239
não abole o passado e não substitui uma ordem do cinismo por uma ordem da moral”240.
Apesar de reconhecer que está em curso a criação das bases de um “universalismo indispensável”, o cientista político francês vê com muita descrença o desenvolvimento dessa
nova ordem internacional “juridicizada” que, de fato, atua mais por interesses de ganhos políticos e nas relações comerciais do que por respeito a princípios morais.