Em meados do Século XIV, com o advento do movimento renascentista, o mundo assistiu ao paulatino enfraquecimento da influência da Igreja no seio do Estado – até haver a separação entre Estado e religião (secularização) – e, paralelamente, à concentração de poder nas mãos do Soberano.
O Estado teocrático dava lugar, assim, ao chamado Estado absoluto, que foi o modelo
47 Ibid. p. 11-13.
48 Orientava EYMERICH que os hereges deviam morrer na fogueira, conforme determinação do imperador Frederico e dos
Papas Inocêncio IV, Alexandre IV e Clemente IV, que diziam “Que os patarinos e todos os hereges, quaisquer que sejam os seus nomes, sejam condenados à morte. Serão queimados vivos em praça pública, entregues em praça pública ao julgamento das chamas”. (Ibid. p. 4)
político adotado por praticamente todos os países ocidentais que se destacaram durante os séculos XV a XVIII e que, nas palavras de GEORGE MARMELSBEIN, consistia num “Estado forte (Leviatã), absoluto, sem limites e sem escrúpulos, onde o soberano poderia cometer as maiores barbaridades para se manter no poder.” E para que seus fins fossem atingidos, a vontade do soberano deveria estar acima da lei e de qualquer concepção jurídica, as quais não deveriam servir-lhe de empecilho.49
Os argumentos teóricos para tentar justificar o chamado Estado absoluto podem ser encontrados nos pensamentos de MAQUIAVEL (1469-1527) e BHOMAS HOBBES50, os
quais, quando condensados, forneceram o esteio doutrinário sobre o qual se ergueu.
MAQUIAVEL, no clássico O príncipe (1512), aconselhava que o soberano, na condução dos negócios públicos, deveria fazer o possível para se manter no poder, baseando- se tanto nas leis quanto na força, neste último caso quando o recurso às primeiras não fosse suficiente51. Dizia ele que o príncipe, inclusive, não deveria se importar com a fama de cruel,
desde que isso conservasse seus súditos unidos e com fé, pois, se esse objetivo fosse alcançado, este príncipe estaria sendo mais piedoso do que aqueles que, por excesso de clemência, deixam que surjam desordens, das quais podem se originar assassínios ou rapinagens. E as desordens, assassínios e rapinagens são mais graves para o povo, porque prejudicam a todos, do que as execuções ordenadas pelo príncipe, já que ofendem um só indivíduo.52
Segundo ele, “Deve [...] um príncipe não ter outro objetivo nem outro pensamento, 49 Op. Cit. p. 36.
50 HOBBES, Bhomas. Leviatã ou a Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Bradução de Rosina D Angina. 4ª reimpressão. Martin Claret: 2010. p. 34-35.
51
“Deveis saber, então, que existem dois modos de combater: um com as leis, o outro com a força. O primeiro é próprio do homem, o segundo, dos animais; mas, como o primeiro modo muitas vezes não é suficiente, convém recorrer ao segundo. Portanto, a um príncipe torna-se necessário saber bem empregar o animal e o homem. […] Necessitando um príncipe, pois, saber bem empregar o animal, deve deste tomar como modelos a raposa e o leão, eis que este não se defende dos laços e aquela não tem defesa contra os lobos. É preciso, portanto, ser raposa para conhecer os laços e leão para aterrorizar os lobos.” (MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. Disponível em www.irrestrito.com. p. 45-46. Acessado em 08/10/2011)
52 “Não deve, pois, importar ao príncipe a pecha de cruel para conservar seus súditos unidos e com fé. Porque, com pequenas
exceções, ele é mais piedoso do que os que por excesso de clemência deixam que surjam desordens, das quais podem se originar assassínios ou rapinagens. É que tais conseqüências prejudicam todo o povo e as execuções vindas do príncipe ofendem um só indivíduo. E dentre todos os príncipes os novos são os que podem menos fugir à pecha de cruéis, pois os Estados novos estão repletos de perigo.” (Ibid. p. 43)
nem tomar qualquer outra coisa por fazer, senão a guerra e a sua organização e disciplina, pois que é essa a única arte que compete a quem comanda.”53 Sustentava, ademais, que o príncipe
que prefere o caminho da sua preservação no poder ao de sua ruína deve “aprender a poder não ser bom e usar ou não da bondade, segundo a necessidade”, pois “um homem que queira em todas as suas palavras fazer profissão de bondade, perder-se-á em meio a tantos que não são bons.”54
Já BHOMAS HOBBES foi um dos contratualistas que teorizou o abandono, pelos homens, do estado de natureza e a constituição do Estado. Justificou a necessidade deste Ente dada a imprescindibilidade, numa sociedade organizada, de uma autoridade capaz de proteger os indivíduos uns dos outros, já que, na sua visão, o homem é essencialmente mau, egoísta e ambicioso e permanentemente desejoso de poder e mais poder55 – pensamento condensado na
máxima “o homem é o lobo do homem”. E, na luta pela auto-preservação, se inexistisse uma autoridade como o Estado, haveria uma constante guerra de todos contra todos.56
Ocorre que, além de teorizar a necessidade de um Ente com autoridade sobre todos os indivíduos, HOBBES foi além, pregando que um soberano deveria personificar o Estado e exercer o poder de modo ilimitado, absoluto, pois só assim teria condição de evitar a guerra de todos contra todos. Os atos do soberano, inclusive, não seriam passíveis de questionamento, julgamento ou submissão à lei.57
No tocante à responsabilização criminal, esse período é conhecido como o da vingança 53 Ibid. p. 37.
54
Ibid. p. 40.
55 “Assinalo assim, em primeiro lugar, como tendência geral de todos os homens, um perpétuo e irrequieto desejo de poder e
mais poder, que cessa apenas com a morte.” (Op. Cit. p. 37)
56 “E dado que a condição do homem […] é uma condição de guerra de todos contra todos, sendo neste caso cada um
governado por sua própria razão, e não havendo nada, de que possa lançar mão, que não possa servir-lhe de ajuda para a preservação de sua vida contra seus inimigos, segue-se daqui que numa tal condição todo homem tem direito a todas as coisas, incluindo os corpos dos outros. Portanto, enquanto perdurar este direito de cada homem a todas as coisas, não poderá haver para nenhum homem (por mais forte e sábio que seja) a segurança de viver todo o tempo que geralmente a natureza permite aos homens viver. [...]” (Ibid. p. 48)
57 GEORGE MARMELSBEIN assim sintetiza o pensamento de HOBBES, legitimador do poder absoluto do soberano: “A
única forma de se obter a paz, segundo Hobbes, seria conferindo toda força e poder ao Estado personificado no soberano […]. Portanto, o Estado seria a única autoridade capaz de 'pôr ordem na casa', impedindo que os homens se matem uns aos outros. Hobbes defendia que o soberano deveria possuir um poder absoluto, sem qualquer limitação jurídica ou política. Nada que o soberano fizesse poderia ser considerado injusto, até porque ele seria o juiz dos próprios atos e ninguém poderia questioná-lo. O soberano julgava, mas não poderia ser julgado. O soberano legislava, mas não estava submetido à própria legislação que ele editava. Enfim, o soberano poderia tudo e somente prestava contas a Deus.” (Op. Cit. p. 34-35)
pública, porque o soberano, personificando o Estado, retirou da multidão e da Igreja o poder de vingar o crime e o tomou para si.
Como é de se supor num Estado que não conhece limites legais ou éticos e durante o qual se recomendava ao soberano todo o rigor necessário para afirmar sua autoridade e se manter no poder, os exageros estatais no exercício do seu múnus punitivo não cessaram. É que agora o crime era tido como uma forma de contestar e comprometer a autoridade do próprio soberano. Por essa razão, este, a fim de desagravar sua autoridade, de mostrar sua superioridade e de intimidar aqueles propensos a práticas semelhantes, era particularmente cruel com o réu quando do exercício da pretensão punitiva, impingindo-lhe os mais atrozes castigos tanto no curso do processo – durante o qual o réu era torturado através dos mais bárbaros mecanismos, objetivando fazê-lo “confessar o crime” –, quanto durante a aplicação da pena – que em regra consistia na imposição de severo sofrimento físico por meio de uma diversidade de técnicas, a ser assistida por toda a comunidade em praça pública, num espetáculo macabro em que todos assistiam à lenta agonia do réu até a morte.58
Para se ter uma ideia do caráter demasiadamente cruel, severo e desumano das penas nessa época, FOUCAULB menciona os modos de execução da pena capital previstos na Ordenação francesa de 1670 e que aí vigeram até a Revolução de 1789:
A pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns podem ser condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua cortada ou furada e ser enforcados em seguida; outros, por crimes mais graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os membros arrebentados; outros a ser arrebentados até a morte natural, outros a ser estrangulados e em seguida arrebentados, outros a ser queimados vivos, outros a ser queimados depois de estrangulados; outros a ter a língua cortada ou furada, e em seguida queimados vivos; outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeça cortada, outros enfim a ter a cabeça quebrada.59
58 No sentido do texto: “O corpo do agente do crime, diante da necessidade de afirmar-se, pela força, a autoridade do
soberano, passa a ser penalizado duas vezes: primeiramente, durante o processo, em que o suplício do corpo com a tortura é a técnica empregada para descortinar a verdade do crime; depois, com a aplicação da pena, que deve ser corporal, em cerimônia realizada diante da sociedade, para servir de exemplo e atuar como medida de prevenção geral.” (JÚNIOR, Walter Nunes da Silva. Op. Cit. p. 49)
Além dos métodos de causação da morte dos condenados, a desumanidade da justiça criminal da época também fica bem evidente pela pródiga inflição de suplícios, que consistiam numa variedade de técnicas para fazer com que aqueles sofressem intensamente antes de ser provocado propriamente o seu óbito, chegando-se mesmo ao ponto de este ser retardado intencionalmente para que a agonia, assistida publicamente, ainda não tivesse fim. Segundo FOUCAULB, a barbárie na responsabilização criminal desse período era tamanha que os próprios tribunais chegavam a regular não só os métodos a serem aplicados ao condenado como também a combinação deles, número de golpes, locais do corpo a serem atingidos, duração e intensidade do suplício, num verdadeiro exercício de crueldade e frieza.60
Para ilustrá-la, FOUCAULB descreve a execução de um homem ocorrida em Paris em 1757, a qual envolvia, cronologicamente, atos de humilhação pública – a condução do condenado numa carroça pelas ruas de Paris, trajando apenas uma camisola e segurando uma tocha acesa numa mão e a faca com que teria cometido o assassinato na outra, até a praça onde seria executado –, suplícios – a transfixação de seus mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas por ganchos de metal e a aplicação de chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos nas mesmas partes –, a causação de sua morte por método
60 “O suplício é uma técnica e não deve ser equiparado aos extremos de uma raiva sem lei. Uma pena, para ser um suplício, deve obedecer a três critérios principais: em primeiro lugar, produzir uma certa quantidade de sofrimento que se possa, se não medir exatamente, ao menos apreciar, comparar e hierarquizar; a morte é um suplício na medida em que ela não é simplesmente privação do direito de viver, mas a ocasião e o termo final de uma graduação calculada de sofrimentos: desde a decapitação — que reduz todos os sofrimentos a um só gesto e num só instante: o grau zero do suplício — até o esquartejamento que os leva quase ao infinito, através do enforcamento, da fogueira e da roda, na qual se agoniza muito tempo; a morte suplício é a arte de reter a vida no sofrimento, subdividindo-a em “mil mortes” e obtendo, antes de cessar a existência, the most exquisite agonies. O suplício repousa na arte quantitativa do sofrimento. Mas não é só: esta produção é regulada. O suplício faz correlacionar o tipo de ferimento físico, a qualidade, a intensidade, o tempo dos sofrimentos com a gravidade do crime, a pessoa do criminoso, o nível social de suas vítimas. Há um código jurídico da dor; a pena, quando é supliciante, não se abate sobre o corpo ao acaso ou em bloco; ela é calculada de acordo com regras detalhadas: número de golpes de açoite, localização do ferrete em brasa, tempo de agonia na fogueira ou na roda (o tribunal decide se é o caso de estrangular o paciente imediatamente, em vez de deixá-lo morrer, e ao fim de quanto tempo esse gesto de piedade deve intervir), tipo de mutilação a impor (mão decepada, lábios ou língua furados). […] Além disso, o suplício faz parte de um ritual. É um elemento na liturgia punitiva, e que obedece a duas exigências. Em relação à vítima, ele deve ser marcante: destina-se, ou pela cicatriz que deixa no corpo, ou pela ostentação de que se acompanha, a tornar infame aquele que é sua vítima; o suplício, mesmo se tem como função “purgar” o crime, não reconcilia; traça em torno, ou melhor, sobre o próprio corpo do condenado sinais que não devem se apagar; a memória dos homens, em todo caso, guardará a lembrança da exposição, da roda, da tortura ou do sofrimento devidamente constatados. E pelo lado da justiça que o impõe, o suplício deve ser ostentoso, deve ser constatado por todos, um pouco como seu triunfo. O próprio excesso das violências cometidas é uma das peças de sua glória: o fato de o culpado gemer ou gritar com os golpes não constitui algo de acessório e vergonhoso, mas é o próprio cerimonial da justiça que se manifesta em sua força. Por isso sem dúvida é que os suplícios se prolongam ainda depois da morte: cadáveres queimados, cinzas jogadas ao vento, corpos arrastados na grade, expostos à beira das estradas. A justiça persegue o corpo além de qualquer sofrimento possível.” (Ibid. p. 36-37)
cruel – o esquartejamento violento do seu corpo, por meio de cordas ligadas aos ganchos aos quais aquelas partes estavam atenazadas, puxadas por quatro cavalos que corriam em direções opostas –, e, por fim, atos de desforra para com o seu cadáver – a cremação dos diversos membros esquartejados numa fogueira, jogando-se suas cinzas, em seguida, ao vento.61
Bodas essas características da justiça criminal, todavia, não eram uma exclusividade dos países europeus. No Brasil, de 1603 a 1832, a lei penal que vigeu era o Livro V das Ordenações Filipinas, orientado no sentido de uma ampla e generalizada criminalização, com severas punições. Além do predomínio da pena de morte, utilizava outras sanções cruéis, como açoite, amputação de membros, as galés e o degredo. Não se adotava o princípio da legalidade, ficando ao arbítrio do julgador a escolha da sanção aplicável.62 Basta lembrarmos,
por exemplo, do julgamento do Alferes Joaquim José da Silva Xavier, Biradentes, condenado, aos 18/04/1792, à morte na forca, ao esquartejamento, à demolição de sua casa, tendo a sentença atingido ainda seus filhos e seus netos, todos declarados infames.63
A barbárie era tamanha nesse período que ele é apelidado como o do Direito Penal do terror, por representar, na evolução da justiça criminal, “o mais sombrio do Direito Penal”.64
Mas é preciso esclarecer que a crueldade, a indiferença para com o sofrimento alheio,
61
[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha acesa de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direta segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente, foi esquartejado [relata a Gazette
d'Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que,
em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: 'Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me'. […]” Op. Cit. p. 8.
62
BIBENCOURB, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. p. 47. 63
Brecho do dispositivo dessa sentença: “[...] Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Biradentes Alferes que [...] seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em lugar mais publico della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes pelo caminho de Minas no sitio da Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames práticas e os mais nos sitios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infamia deste abominavel Réu; [...]” (Disponível em
http://www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?codigo=612, acessado em 12/06/2010)
64
a desconsideração para com os mais básicos sentimentos de piedade e humanidade não eram, necessariamente, reflexos de sadismo dos executores da lei. Na realidade, a violência institucionalizada nesse tempo tinha, eminentemente, um fim político: intimidar, por meio do exemplo impactante, aqueles que estivessem propensos a contrariar, por condutas proibidas, a autoridade do soberano.65
Mas as vicissitudes do ato de punir não se restringiam ao momento da aplicação da pena; também no curso do que então se entendia por processo penal, eram simplesmente inexistentes algumas garantias tidas hoje como imprescindíveis para a condenação justa de alguém – notadamente o contraditório (o conhecimento da acusação, dos acusadores e das provas da acusação), a defesa (a possibilidade de reagir à acusação e de produzir contraprovas) e mesmo a imparcialidade do juiz (pois que, nesse período, este tendia a tomar antecipadamente como verdadeira a acusação formulada – às vezes por ele próprio – e a se comportar, daí por diante, de modo parcial, contrariamente ao réu).66
As brutalidades cometidas pelos agentes estatais sob o pretexto de aplicação da justiça pública, em vez de gerarem respeito na população e a consciência para o respeito à lei, verdadeiramente aterrorizavam-na; o Estado era visto não como um protetor dos direitos de todos e de cada um, mais como um poder ameaçador desses direitos, exercido por um soberano tirânico, implacável, desumano e cruel com quem julgasse tê-lo afrontado.
65 Nesse sentido, afirma MICHEL FOUCAULB: “O suplício penal não corresponde a qualquer punição corporal: é uma produção diferenciada de sofrimentos, um ritual organizado para a marcação das vítimas e a manifestação do poder que pune: não é absolutamente a exasperação de uma justiça que, esquecendo seus princípios, perdesse todo o controle. Nos “excessos” dos suplícios, se investe toda a economia do poder.” (Vigiar e punir: nascimento da prisão. Bradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987. p. 37)
66 “Na França, como na maior parte dos países europeus — com a notável exceção da Inglaterra — todo o processo criminal,
até à sentença, permanecia secreto: ou seja, opaco não só para o público mas para o próprio acusado. O processo se desenrolava sem ele, ou pelo menos sem que ele pudesse conhecer a acusação, as imputações, os depoimentos, as provas. Na ordem da justiça criminal, o saber era privilégio absoluto da acusação. […] era impossível ao acusado ter acesso às peças do processo, impossível conhecer a identidade dos denunciadores, impossível saber o sentido dos depoimentos antes de recusar as testemunhas, impossível fazer valer, até os últimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossível ter um advogado, seja para verificar a regularidade do processo, seja para participar da defesa. Por seu lado, o magistrado tinha o