Para um conhecimento ser científico deve haver a especificação do objeto, isto é, sua demarcação mediante o corte epistemológico. Tal requisito é fixado pela própria Ciência do Direito.
Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA já afirmou ser, “[…] uma exigência imposta à Ciência do Direito estabelecer seu objeto de estudo”66. Na mesma direção, PAULO AYRES BARRETO nos adverte que “[…] o processo construtivo pressupõe a demarcação do objeto. O conhecimento de um dado objeto exige um constante caminhar em busca da redução de complexidades”67.
Neste tocante, esclarece MARCELO FORTES CERQUEIRA:
A rigorosa demarcação do objeto especulativo consiste em uma das preocupações mais permanentes para aquele que se propõe a estudar o direito de forma científica. É precisamente mediante o emprego de cortes metodológicos que uma dada realidade, por si só infinita em peculiaridades, pode ser seccionada para efeito de análise epistemológica68.
Destarte, o corte epistemológico ocorre com a identificação e demarcação do objeto em análise. E, em atenção a tais advertências, cumpre esclarecermos que, pelo fato de o objeto de estudo da Ciência do Direito ser o direito positivo, no presente trabalho dissertativo dele partiremos, tomando-o como o conjunto de normas válidas69 em nosso ordenamento jurídico70.
66
Escritos Jurídicos e Filosóficos. v. I. São Paulo: Axis Mundi; IBET, 2004, p. 4-10 (capítulo: Sobre o Conceito de Direito).
67
Contribuições: Regime Jurídico, Destinação e Controle. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. 2-3.
68 CERQUEIRA, Marcelo Fortes. Repetição do Indébito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 55.
69
Tomamos validade como a relação de pertinência de uma proposição normativa com o sistema de direito positivo. Ademais, há de se ressaltar que a validade da norma se inicia com a sua introdução no sistema jurídico e se encerra quando o próprio sistema jurídico, por meio de sua linguagem específica, enuncia que a norma não mais pertence ao seu conjunto.
70 Neste trabalho, adotaremos como sinônimos os termos ordenamento e sistema, tal como faz PAULO DE BARROS CARVALHO, diferentemente de GREGORIO ROBLES
Contudo, FABIANA DEL PADRE TOMÉ destaca que “[…] inesgotabilidade de qualquer assunto sobre o qual se pretenda discorrer torna imprescindível que se efetue um corte metodológico, demarcando os ângulos pelos quais o objeto será analisado”71.
Sendo assim, no tocante à delimitação de nosso objeto de estudo, procederemos a um recorte72, cuja análise se concentrará no Código Tributário Nacional e na legislação que cuida do processo administrativo federal73 (Lei nº 9.784/9974, Decreto, 7.574/201175, Decreto nº 70.235/7276), posto que a pesquisa tem por escopo a investigação e explicitação de critérios seguros para a classificação dos defeitos que podem macular o ato de lançamento tributário, especificamente no que tange à identificação/diferenciação dos vícios materiais e formais.
Ademais, a apresentação de critérios para o reconhecimento dos vícios citados, visando à interpretação e aplicação do art. 173, II, do Código Tributário, terá como ponto de partida o controle de legalidade da formação do ato administrativo de lançamento, cujos elementos e pressupostos explicitaremos com base na doutrina administrativista correlacionada à tributária. Com isso, temos o objetivo de apontar, além do erro de direito e erro de fato, as duas espécies de defeitos que podem macular o lançamento:
MORCHÓN, para quem há distinção. Segundo o autor, ordenamento é o texto jurídico bruto em sua totalidade, composto por textos concretos, os quais são resultado de decisões concretas. Já sistema jurídico implicaria o arranjo do material legal e de sua interpretação, livre das contradições e de ambiguidades. (MORCHÓN, Gregório Robles. As Regras do Direito e as Regras dos Jogos. Ensaio sobre a Teoria Analítica do Direito. Tradução de Pollyana Mayer. São Paulo: Noeses, 2011).
71 Contribuições para a Seguridade Social – À luz da Constituição Federal. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2013, p. 18.
72
“O corte da realidade é uma decisão arbitrária que o cientista estabelece como proposição axiomática que não se prova nem se explica.” (DÁCOMO, Natália de Nardi. Hipótese de Incidência do ISS. São Paulo: Noeses, 2007).
73 Isso se justifica para fins de facilitação do trabalho, posto que, nos âmbitos estadual e municipal, cada pessoa política dispõe sobre o assunto, havendo uma infinidade de legislação.
74 Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. 75
Regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, o processo de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal e outros processos que especifica, sobre matérias administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 76 Dispõe sobre o processo administrativo fiscal e dá outras providências.
(i) vícios decorrentes da desobediência de regras disciplinadoras da produção normativa (direito tributário formal), mediante análise do processo enunciativo do ato (enunciação-enunciada), o que acarreta a anulação do lançamento, por vício formal, deixando em aberto, contudo, a possibilidade de nova constituição do crédito tributário, nos termos do art. 173, II, e os, (ii) vícios decorrentes da inobservância das normas que tratam dos
aspectos substanciais (direito tributário material), ou seja, a constatação de mácula em algum dos critérios da regra-matriz de incidência tributária, também chamado de vício material e que condena à nulidade do ato administrativo de lançamento, sem qualquer possibilidade de convalidação, por afetar seus elementos essenciais (verificáveis no enunciado-enunciado). Entendemos, assim, ser de crucial importância a estipulação de firmes critérios para a identificação dos vícios no ato administrativo de lançamento, pois, em se tratando de vício formal, o lançamento será anulado e o Fisco terá, contando da data da decisão anulatória definitiva, mais cinco anos para a constituição de novo crédito tributário em substituição ao lançamento anulado.
E é porque a legislação não dispõe explicitamente qual defeito do ato administrativo se enquadraria na categoria de “vícios formais” que se justifica o estudo do objeto ora delimitado.