Uluslararası hukukun doğuşunda etkili olanların başında Đspanyol ekolünü oluşturan hukukçular Vitoria(1483-1546), Menchace( 1512-1569), Ayala(1548-1584), Suarez(1548-1617) gelmektedir157. Evrenselci anlayışta, andlaşmaların bağlayıcılık gücünün temelinde, tarafların açık ve örtülü rızaları değil, verilen sözün tutulması gereğini ifade eden esas norm, ‘pacta sund servanda’ yatmaktadır158.
Đspanyol ekolünün çabaları Grotius ile sonuca bağlanmıştır. Grotius’a göre, verilen sözü tutmadaki sadakat, yalnız her tek (particular) devletin değil, bütün büyük uluslar topluluğunun da esasıdır. Doğal hukuk doktrinine göre, hukuk, insanlar ve uluslar arasında olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Normlar insanlara uygulandığında doğal hukuk, uluslara veya toplumlara uygulan- dığında ise gentler hukuku adını alır159. Böylece bu hukuk dalı başlı başına bir bölüm halinde belli esaslara bağlanmıştır160. Grotius doğal hukuk doktrini çerçevesinde, ancak insan aklının temel alındığı ilkelere dayanan, tüm devletlerin her hangi bir zorlama olmadan uymayı kabul edecekleri müsbet bir hukuk oluşturmayı amaç edinmiştir161.
Grotius’un insan doğasına özgü ortak bir devletlerarası hukuk yaratma çabası, her şeyden önce insanlar arasında dinsel, kültürel anlaşmazlıkları, huzursuzluk ve kararsızlığı ortadan kaldırmak için hukuk ilkeleri koymak amacına yöneliktir. Buna rağmen Grotius’dan sonra da özellikle din ve kültür temelli uyumsuzluklar yüzünden uluslararası hukuk, Avrupa devletleri arasında izole biçimde uygulanmıştır162.
Grotius’un öngördüğü sistem uygulamada ilk olumlu sonucunu 1648 Westphalia barış andlaşması ile vermiştir. Avrupa bütünleşmesinin temelinde
157 Crozat, s. 204. 158
19. yy.ın başına dek yaygın kabul gören bu anlayış, Puffendorf, Leibniz, Zouch, Rachel, Bynkerschoeck, Wolf ve Kant tarafından savunulmuştur. Bu yeni yorum, orta çağın uluslararası topluluk anlayışından farklıdır (Verdross, s. 143).
159 Verdross, 143; Crozat, s. 102; Abadan, s. 5. 160
Hugo de Groot (1583-1645) Devletler hukukuna ait eserleri De mare liberum (1609), De jure Praedae adlı eseri 1868’de, De jure belli ac pacis ise 1625’de basılmıştır (Crozat, s. 237).
161 Bu düşünce, insan aklının oluşturacağı hukukun soyut karakter taşıması kalıcı kurallar
halinde yerleşmesini zorlaştıracağı yönünden eleştirilmiştir (Abadan, s. 3).
yatan bu andlaşmanın genel görüşmelerine tüm Avrupa devletleri katılmıştır. Sonuçta, mezhep ve devlet farklılıkları bir yana bırakılarak tüm Avrupa devletlerinin hak eşitliği kabul edilerek ‘Avrupa Hristiyan Devletleri Topluluğu’ oluşturulmuştur163.
Grotius’dan sonra 19. yüzyılın son yarısında biri Zouch’un temsil ettiği pozitivist, diğeri Pufendorf’un savunduğu idealist akım olmak üzere iki zıt yönlü gelişme olmuştur. Pufendorf’un doğal hukuka dayalı öğretileri Thomasius ve Wolf tarafından geliştirilmiştir164. Bu dönemde Bynkerschoeck ve Rachel, aklın üstünlüğünü savumuşlardır. Fakat aklın şüphede kaldığı durumlarda devamlı âdete (ex per petuo fere usu) göre karar verilmelidir. Rachel’e göre hukuk kurallarının oluşmasında temel alınması gereken yapı, uluslararası andlaşmalardır. Hukuk ancak bu andlaşmalar üzerinde kurulup, geliştirilebilir165.
1809’da Triepel’in ortaya attığı ‘vereinbarung’ kuramına göre, hukukun temeli iradedir. Bir devletin iç hukukunu oluşturan irade ile, devletler arasındaki hukuku oluşturan irade özde aynı, niteliklerde farklıdır. Uluslararası hukukun kaynağı ancak, irade birliği oluşturan, devletlerin, bu birleşik iradesi olabilir. Bu anlamda Vereinbarung’un farkı, taraflardan her birinin iradesini, diğer tarafın iradesinin tamamen benzeri olan bir sonuca yöneltmesidir166.
18. yüzyıldan itibaren andlaşmalar yolu ile bir Avrupa uluslararası hukuk ve yönetim birliği tasarlanmıştır167. Bunun felsefi temellerini oluşturan Hegel’e göre, objektif ruh olan Tanrı, devletin varlığında biçimlenmekte, devlet iradesi mutlak olma özelliği kazanmaktadır. Ulusal hukuklar ve uluslararası hukuk bu kaynaktan doğmaktadır. Devlet, andlaşmalar yapan fakat taahhütlerin de üstünde olan bir güçtür. Hegel felsefesinin temeli olan diyalektik yönteme göre, devletin mutlak egemenliği tezi, diğer devletlerin mutlak egemenlikleri anti-tezini içinde barındırmakta; sonuçta devletler arasında sürekli mücadele sentezine ulaşılmaktadır168.
163 Abadan, s. 7. 164 Abadan, s. 8, 13. 165 Verdross, 144-145. 166 Çelik, s. 14-15. 167
Dedeoğlu, s. 29, 35; Crozat, “Avrupa”, s. 58.
Bio-sosyolojik kuramın kurucularından olan Duguit benzer sonuca, temel haklar teorisi ile ulaşmış169; Kelsen ise, devletlerin iradelerinin gerçek olmadığını, gücünü ulusal hukuktan aldığını ileri sürmüştür. Bu nedenle devlet şeklinin bir ihtilalle değişmesi durumunda bile, devlet eski taahhütlerinden vazgeçememelidir170.
Gelişmiş uygar Hıristiyan uluslar, 1648’den 1856 tarihine kadar, kendi oluşturdukları devletler hukuku sisteminden yararlanmanın, ancak Hıristiyan uluslara ait bir hak olduğunu kabul etmişlerdir. Başlangıçta dünyaya yaygın özelliği olmayan ve Avrupa Hıristiyan uluslarını kapsayan hukukun uygulama alanı konusunda Avrupalı yazarlar din, kıta ve uygarlık gibi kriterler belirlemişlerdir. Bu yüzden Avrupa Devletleri Hukuku ya da Avrupa Kamu Hukuku gibi deyimler kullanmışlardır171. Bu durum, système copartageant da denilen ‘Avrupa Güç Dengesi Đlkesi’nin egemenliğini sağlayan bu gelişimin en belirgin zaafıdır172. Ancak her şeye rağmen yine de önce kendi içinde bir denge oluşturmak istemesi son derece doğaldır.
1856 Paris Konferansı173 ile Osmanlı Devleti’ni uluslar topluluğuna kabul etmeye yönelten gerekçenin, insanî ya da dinsel değil; siyasal olduğu düşünülmektedir174. Bu haktan yararlanmak için örneğin Japonya’nın daha bir süre beklemesi gerekmiştir. 1889’da Woolsey hala devletler hukukunun, yalnız Hıristiyanların kendi karşılıklı ilişkilerinde zorunlu olarak kabul ettik- leri kurallar olduğu konusunda ısrarlıdır175. Bunda Hıristiyanların, yabancı- larla yaptıkları andlaşmalara uymakla yükümlü olmayabilecekleri kuralının etkisi olduğu düşünülebilir176.
169 Verdross, 154; Çelik, s. 24-25. 170
Bu ilke, 1831 Londra Konferansı’ndan beri uygulanagelmiştir. Örneğin Hakem Borel’in Osmanlı genel borçlarının yıllık taksitlerinin bölünmesine ilişkin, 18.4.1925 tarihli kararında, Türkiye Cumhuriyeti’nin Osmanlı Đmparatorluğu’nun kişiliğini sürdürdüğünü kabul etmiştir (Verdross, s. 158).
171
Abadan, s. 9; Özel, s. 17.
172 Abadan, s. 7. 173
Denizlerde egemenlik yarışında olan Đngiltere ve Fransa’nın anlaşması sonucu ilan edilen 16.4.1856 tarihli Deniz Hukuku Beyannamesi, Avrupa’nın Asya’ya girmesi bakımından özel bir öneme sahiptir (Abadan, s. 8).
174 Dedeoğlu, s. 35-36. 175
Hamidullah, Devlet, s. 124; Abadan, s. 7.
176
Bu konudaki uzun tartışmalar için bk. Rechid, s. 426-30; Nys, Les Origines de droit international, s. 216. Papa Nicola IV, hristiyan olmayan milletlerle olan analaşmaların
Nys’e göre Hıristiyanlığın beşiği Kudüs, Đskenderiye ve Antakya’nın Müslümanlar tarafından alınması nedeniyle bizzat kilise savaşın hazırlayıcısı olmuştur. Bu ortak paydanın Avrupa devletlerini ilk kez Hristiyanlığı kabul ve birleşmeye sevk eden neden olduğunu düşünen bilim adamları vardır177.
Đngiliz devletler hukukçusu Lorimer ise, uygarlık unsurunu kriter kabul etmiştir. Buna göre tüm insanlık ya da uluslararası hukuk kendisine uygula- nacak olan devletler, üç farklı kümeden oluşur. Bunlar gelişmiş, yarı-gelişmiş ve barbar kavimleri kapsamaktadır178. Bu ayrım çerçevesinde uluslararası hukukun tamamı sadece gelişmiş Avrupalı devletler ve sömürgeleri arasında tamamen, yarı-gelişmişlere kısmen uygulanacak; ‘barbar’ kavimler bu sistemden yararlanamayacaklardır. Sonuçta devletler hukukunun uygulandığı devletler, 19. yüzyılın ikinci yarısına kadar Hıristiyan olanlarla sınırlı kalmış- tır179.
Orta çağda yetişmiş Avrupalı yazarlar, Doğu’nun Hıristiyanlığa etkileri sonucu meydana gelen, Rönesansın yetiştirdiği bilim adamlarıdır. Örneğin Hollandalı Grotius (1583-1643), postliminium kavram ve uygulamasının, doğu uluslararası hukuk uygulamasında bilinen bir şey olduğunu öğrenince şaşırdığını eserinde ifade etmiştir180. Avrupa o dönemde, Doğuda Bağdat gibi Đslam hukuk ve medeniyetinin beşiği olan bir kent merkezinin; batıda ise, Đspanya’daki Arap kültürünün temsilcisi olan Kordoba arasına sıkışmıştır181.
1877-78 Türk-Rus savaşının ardından yapılan Ayastefanos
Andlaşması’nın (3.3.1878) uygulanmasını denetlemek ve değişiklik için toplanan Berlin Kongresi (13.6-13.7 1878) 20. yüzyıla kadar Avrupa’da barışı
hükümsüz olduğunu ilan etmiştir.Hristiyan din bilginleri de bu doktrinden vazgeçme- mişlerdir. Örneğin Macar Kralı Vladisler nezdindeki papalık sefiri, Türk padişahı Sultan II. Murat (1421-1451) ile yaptığı muahedeyi, “küffara verilen sözün hükmü yoktur” diyerek bozdurmuştur (Tarih-i Hukuk-u Beyneddüvel, Đstanbul, 1303, s. 49 (Aktaran Hamidullah, s. 124, dn.2).
177 Nys ve Walker’dan aktaran Hamidullah, Devlet, s. 125, dn.2. 178
Osmanlı Devleti’ni bunlardan ikinci daireye yerleştirmiştir. Uluslararası hukukun tamamiyle uyulanmasına mahzar olan 1. grupta Avrupa devletleri ve sömürgeleri yer almaktadır (Turnagil, s. 17).
179 Özel, s. 17. 180
De Jure Belli, X, p.3, V (Aktaran Hamidullah, s. 126, dn.1).
181
Hamidullah, s. 126. Đslam düşüncesinin batı devletler hukukuna etkilerini, Nys, Walker ve Baron de Taube belirtmişlerdir (La Haye Devletler Hukuku Akademisinde verilen konferanslar için bk. Hamidullah, s. 126-27).
sağlayan kararlar almıştır. Uluslararası hukukun uygulanabilir esaslar haline gelmesinde II.La Haye Barış Konferansı’nın etkisi vardır. I. La Haye Konferansı (18.5.1899-29.7.1899)’nda savaşın insanîleştirilmesi ve devletler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde hukuksal yolların kullanımı imkanı sağlayan ‘Sürekli La Haye Adalet Divanı’ kurulmuştur182
Đkinci Dünya Savaşı’ndan önce uluslararası hukuk oluşturma gücü Avrupa devletlerinin tekelinde iken, savaşın ardından uluslararası toplumun yapısı ile birlikte, hukuku oluşturan süjeler de değişmiştir. Dünyada meydana gelen kutuplaşma, uluslararası topluma bir hareketlilik getirmiştir. Önceden sömürge olan ulusların bağımsızlıklarına kavuşmaya başlamasıyla birlikte, uluslararası toplumun süjeleri nicelik ve demokrasiye yaklaşma oranında da nitelik bakımından artış göstermiştir183.
IV. OSMANLI DEVLETĐ DÖNEMĐNDE ULUSLARARASI HUKUK VE ANDLAŞMALAR
A. GELENEKSEL OSMANLI HUKUKU DÖNEMĐ