Ulaşım

Tendo em vista o posicionamento de que as dimensões implícitas dos rela- cionamentos contratuais proporcionam um ingrediente essencial à inter- pretação dos contratos, surge uma questão ainda mais intrincada para ser enfrentada pela argumentação jurídica no âmbito dos contratos escritos: Qual é o grau de importância que deveríamos atribuir a um contrato escrito, i.e., aos documentos de planejamento, ou àquilo que Macaulay chama de “minutas”?19Até que ponto o reconhecimento das dimensões implícitas dos

relacionamentos contratuais reduz a importância dos contratos preliminares na análise jurídica sobre o conteúdo das obrigações contratuais?

O contrato escrito é usualmente elaborado por advogados, em nome das partes de uma dada transação. Ele serve à função comprobatória de registro dos aspectos explicitamente negociados no acordo. Também presta uma fun- ção preventiva, no sentido de que as partes podem ser induzidas a refletir cuidadosamente quanto a seus comprometimentos, antes de assinar. Mas as partes do contrato já terão concordado com esses elementos da transação, ao menos quanto a seus contornos. O que o documento contratual formal acrescenta à transação, e as partes podem não ter discutido em qualquer detalhe, é a alocação de riscos, juntamente com a especificação dos remé- dios a serem empregados no caso de quebra contratual. Em outras palavras, o que o advogado costuma acrescentar à transação é um planejamento deta- lhado em relação às contingências e remédios pela quebra contratual. A identificação do contrato formal como um documento de planejamento abre a possibilidade para duas fontes de divergência entre as cláusulas expressas e as compreensões implícitas.

A primeira fonte potencial de divergência diz respeito às obrigações ou comprometimentos primários constantes do contrato. O contrato for- mal registra os principais elementos da transação econômica proposta, tal como o preço e os bens ou serviços requeridos. Mas é improvável que o contrato formal registre todos os detalhes das expectativas das partes referentes à transação. O direito pode, usualmente, inserir essas expecta- tivas por meio de cláusulas subentendidas pelos fatos; sem tal cláusula, o contrato careceria de eficácia negocial. Na venda de um carro especí- fico, o contrato formal registra o preço e descreve o carro, mas é improvável

que o documento formal especifique de maneira explícita que o vende- dor deveria também entregar ao menos um conjunto de chaves para o carro. Sem uma obrigação desse tipo, a transação perde seu propósito eco- nômico; poucas pessoas compram um carro apenas para observá-lo de fora, sem a intenção de dirigi-lo. O direito pode entender a obrigação de entregar um conjunto de chaves como uma cláusula inserida, ainda que não explicitamente.

Para além de casos simples como esse, contudo, o contrato formal pode não registrar explicitamente outros tipos de convenções ou expectativas que ao menos uma das partes pressupôs ao participar do acordo econô- mico. Como em Sagar vs. Ridehalgh and Son Ltd,20 um empregador pode

contratar um empregado para produzir bens com base em um contrato de empreitada, presumindo que a prática de o empregador se recusar a pagar por bens defeituosos se aplica à transação, sem que, contudo, essa regra seja registrada no contrato formal ou comunicada ao trabalhador. Se o tra- balhador contestar as deduções em seus pagamentos, em razão das peças defeituosas, qual versão da transação econômica deverá ser aplicada: a compreensão implícita do empregador ou o acordo formal? Neste caso, a transação possui eficácia negocial em qualquer das versões. Sendo assim, torna-se necessário adotar um método diferente de raciocínio para se resol- ver a questão. O sistema jurídico pode tanto se recusar a ir além do acordo formal como pode tentar situar o contrato no contexto ou na prática social. Se a última hipótese for escolhida, o direito enfrenta as dificuldades de descobrir de maneira precisa a prática e decidir se ela pode ou não ser empregada para modificar o contato expresso.

A segunda fonte potencial de divergência entre o contrato preliminar e as compreensões implícitas das partes reside nas cláusulas que disciplinam a alocação de risco e os recursos. Aqui, parece ser muito menos provável que as partes terão considerado, ativa e detalhadamente, essas questões. Ao deliberarem sobre a transação, elas se concentram em questões tais como o preço e a qualidade, e não no que ocorrerá se as coisas não saírem como foi planejado. Poderemos, então, observar uma divergência entre o que o contrato formal afirma que deveria acontecer, caso ocorra alguma contingência, e aquilo que as partes efetivamente esperam que aconteça,

se esta contingência vier a ocorrer. Por exemplo, o contrato formal pode, de maneira precisa, alocar ao vendedor todo o risco da entrega atrasada de bens, de forma que o comprador tenha o direito de rescindir o contrato no momento em que houver atraso. A expectativa do vendedor e do comprador, contudo, pode ser a de que se conceda alguma margem de negociação, de que algumas contingências possam oferecer um pretexto [para o atraso], ou de que a obrigação do vendedor está restrita ao pagamento de uma com- pensação por qualquer redução de confiança (na forma de uma redução de preço). Neste caso, a divergência entre o contrato formal e as expectativas implícitas surge porque as partes do contrato não garantiram que o docu- mento formal (nas “letras miúdas” situadas ao final do contrato e escritas em jargão jurídico, e.g. o cumprimento do prazo é essencial [time is of

essence]) correspondesse precisamente às suas expectativas, justamente porque as partes não esperavam que surgissem problemas. As partes tam- bém podem ter a expectativa implícita, e isso talvez seja mais significativo, de que nenhuma delas se valeria, em nenhum caso, das letras miúdas do contrato. Em vez disso, buscariam, conjuntamente, alcançar uma solução satisfatória. Um exemplo desse tipo de comportamento é encontrado em

Mitchell (George) (Chesterhall) Ltd vs. Finney Lock Seeds Ltd,21 no qual

se descobriu que, ao negociar com seus clientes habituais, o comerciante de sementes raramente insistia na cláusula de limitação.* Aqui, o pro-

blema da divergência não é simplesmente o fato de o documento de planejamento não registrar de maneira precisa todas as expectativas das partes, e sim o de este inserir efetivamente previsões com as quais as par- tes não haviam realmente concordado, apesar de suas assinaturas formais constarem do documento.

Essas duas fontes potenciais de divergência entre o contrato preliminar e as compreensões implícitas das partes apresentam, portanto, dois pro- blemas distintos ao sistema jurídico. No primeiro caso, os documentos de planejamento estão incompletos em suas especificações quanto às obri- gações das partes. O problema está em verificar se o contrato formal deve ou não sofrer acréscimos e, caso a resposta seja positiva, cumpre indagar quais outros tipos de fontes de obrigações poderão servir como referên- cia. Na última hipótese, os contratos preliminares são imprecisos na forma

como expressam as obrigações. O problema, agora, é saber se o contrato formal deve ou não ser modificado ou cancelado, e caso a resposta seja posi- tiva, cumpre indagar que fontes de compreensão implícita poderão servir como referência.

Em resposta a esses dois tipos de problema, dentre os advogados há sempre um posicionamento favorável à priorização dos contratos preli- minares, reduzindo a importância de quaisquer compreensões implícitas. Em favor dessa atitude, podemos dizer que esses acordos prévios provi- denciam uma diretriz relativamente clara quanto ao conteúdo das obrigações atribuídas às partes, e isso facilita a resolução da contenda. Ademais, se o direito não considera outras evidências acerca do conteúdo das obrigações, ele providencia um incentivo para as partes expressarem [no contrato] o que pretendem, com vistas a evitar discordâncias no futuro. No longo prazo, essa política pode não apenas evitar os custos das disputas, mas também conduzir a transações mais eficientes, no sentido de que, como resultado da pormenorização dos detalhes da transação, o preço poderá refletir de maneira mais precisa o valor do negócio.

Um argumento mais controverso em favor da atribuição de um papel exclusivo aos documentos de planejamento na determinação das obriga- ções contratuais é aquele que insiste no fato de que o propósito do direito não é fazer cumprir as intenções ou expectativas das partes, e sim fazer com que seja cumprida a autorregulação estabelecida pelas partes, a qual está presente nos contratos preliminares. Este argumento é possivelmente sustentado pela abordagem “objetiva” do common law à determinação da existência e conteúdo das obrigações contratuais; não é a intenção das partes que importa, e sim como uma pessoa razoável interpretaria as pala- vras e suas condutas. Uma pessoa razoável, se argumentaria, pode atribuir um peso significativo ao contrato preliminar, mas poderia não atribuir muita importância às intenções não explicitadas pela outra parte, o que seria extremamente razoável. E uma abordagem objetiva afasta a possibilidade de se levar em consideração as expectativas e compreensões não explici- tadas de uma das partes. A abordagem objetiva à interpretação dos contratos tende a proteger mais a confiança razoável [reasonable reliance] do que as intenções conjuntas das partes. Ao se enfatizar o papel do direito contratual

como incentivo à autorregulação por meio dos contratos preliminares, enfatiza-se igualmente a proteção à confiança razoável às custas da von- tade das partes.

Podemos apresentar diversos motivos que contrariam essas considera- ções. Em primeiro lugar, a imposição às partes de registrar nas transações comerciais tudo de maneira detalhada em seus documentos de planeja- mento aumenta os custos de participação nas transações. Em segundo lugar, devemos questionar se as partes têm competência para verificar se o docu- mento de planejamento reflete precisamente suas expectativas em todos os aspectos, uma vez que nesses documentos se usa uma terminologia jurí- dica e técnica. As partes podem até mesmo ter que contratar outro advo- gado para verificar se os seus advogados expressaram suas intenções de maneira precisa nos contratos preliminares, o que acrescenta custos à tran- sação (caso fosse possível verificar se os documentos refletem todas as intenções das partes). Em terceiro lugar, devemos questionar se até mesmo o mais talentoso elaborador de contratos seria capaz de reduzir a sutileza de algumas expectativas implícitas em palavras ou em uma regra discipli- nadora da transação. É sempre provável que haja um problema cujas cláu- sulas expressas sejam muito “ásperas”, no sentido de que as disposições referentes a uma contingência, embora sejam completas no que diz res- peito ao equacionamento do problema, não reflitam apropriadamente todas as circunstâncias. Assim sendo, a pressão sobre as partes, para aumentar a complexidade dos documentos de planejamento, nunca eliminará comple- tamente as divergências indesejadas das compreensões implícitas. Em quarto lugar, se um objetivo geral do direito contratual for assegurar o cumprimento do acordo alcançado pelas partes, não poderemos ignorar as evidências quanto ao conteúdo do acordo simplesmente porque estas não foram formalmente registradas. Pode ser apropriado, em alguns casos, ignorar outras evidências se, por exemplo, as partes tiverem concordado que o documento escrito representa o acordo a que se chegou. Mas tais declarações intencionais indicam um estado de espírito peculiar, que é improvável que esteja presente em grande parte das transações. Em quinto lugar, os contratos providenciam um mecanismo especial, por meio do qual as partes podem aumentar e qualificar as obrigações devidas a terceiros,

muito embora essas obrigações estejam sempre situadas nos parâmetros adjacentes das obrigações que são pressupostas na transação. Por exemplo, uma venda pressupõe um sistema de propriedade dos bens, e um contrato para desempenhar um serviço pressupõe a existência de deveres recíprocos de cuidado. Na ausência de um conhecimento profissional do direito, as partes da transação não estabelecerão distinções agudas entre as obriga- ções adjacentes, que ensejam uma sanção legal, das que representam meras convenções sociais. Levando em conta que o direito das obrigações deveria objetivar a proteção do mecanismo de confiança na prudência, é importante levar em consideração as outras obrigações quando da deter- minação do escopo das obrigações contratuais. Ao avaliar os contratos preliminares isoladamente, como se fossem o elemento determinante das obrigações, corre-se o risco de ignorar esses parâmetros paralelos às obri- gações e suas implicações para a compreensão dos comprometimentos contratuais efetivos das partes.

Esses argumentos favoráveis e contrários à atribuição de importância aos documentos de planejamento não produzem um resultado conclusivo. Em vez disso, nossa conclusão é de que a importância que deveria ser atribuída ao registro escrito ou à minuta deve depender, em termos finais, do contexto e das compreensões implícitas que envolvem a transação. De um extremo, podemos encontrar uma transação financeira complexa envol- vendo um empréstimo e sua respectiva fiança, na qual os documentos pretendem descrever exaustivamente as obrigações, a alocação de riscos e os remédios disponíveis, finalizando tudo isso com uma cláusula de “acordo completo” [“entire agreement”].** Neste contexto, os argumentos

favoráveis às compreensões e expectativas implícitas podem ser conside- rados fracos, embora não sejam necessária e plenamente excluídos (e.g. “embargos por convenção”,***interpretação dos termos técnicos). De outro

extremo, o documento pode ser sucinto, não pretendendo ser um exemplo de autorregulamentação extensiva, e o contexto pode ser um parâmetro comercial frequente entre as partes no mesmo tipo de negócio. Nesses casos, parece haver uma tendência irresistível para o reconhecimento jurídico das dimensões implícitas do contrato a serem descobertas nos costumes comerciais e nos parâmetros negociais adotados pelas partes. A diferença

entre esses contextos reside, em termos finais, nas dimensões implícitas do relacionamento contratual. Podemos dizer, por conseguinte, que, no primeiro contexto, há um contrato implícito de que o documento de pla- nejamento deverá ter importância fundamental; já no último contexto, a compreensão implícita, ao contrário, é a de que a minuta é meramente um memorando incompleto acerca de uma transação que é construída, em termos mais amplos, com base em expectativas implícitas. Nesse último contexto, deveríamos também concluir que não se deve atribuir muita importância às cláusulas constantes do contrato preliminar, que tenham sido produzidas por advogados, sem que houvesse uma diretriz explícita de seus clientes, uma vez que, se tivéssemos que fazê-lo, acabaríamos jul- gando a qualidade dos advogados e não privilegiando a transação acordada entre as partes.

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Para completar o mapeamento preliminar sobre o papel necessário desem- penhado pelas dimensões implícitas das relações contratuais na argumen- tação jurídica, finalmente, nós nos voltamos à parte da doutrina jurídica referente aos remédios empregados em caso de quebra do contrato. O ele- mento mais importante desses remédios é que eles normalmente não insistem no desempenho das obrigações primárias previstas no contrato. Deixando de lado o caso peculiar da dívida, a aplicação literal das obri- gações primárias é um remédio não usual, disponível apenas quando o remédio comum do pagamento de uma compensação ou a expectativa de uma indenização, quando o requerente tem o “dever” de mitigar o seu dano, é considerado inadequado. A explicação dessa preferência por uma indenização compensatória é que, entre partes de boa-fé, o propósito de proporcionar um remédio não é aquele evidente da defesa unilateral dos direitos do requerente,22 previstos no contrato, e sim um propósito implí-

cito, de cooperação, para lidar com os efeitos da quebra contratual, de acordo com o “princípio da minimização do custo-conjunto” [“the prin-

ciple of joint-cost minimisation”].23 O direito, ao transferir a sua preocu-

pação do dever de desempenhar as obrigações primárias para a obrigação secundária de proporcionar um remédio, concede ao réu a oportunidade

de escolher entre as diversas formas de satisfação das expectativas do reque- rente, e ele escolherá, normalmente, a mais barata. Mas, e esse é o ponto crucial que gostaríamos de enfatizar, isso somente poderá funcionar se houver uma dimensão implícita de cooperação pelo requerente, ao tratar da quebra contratual.

Tendo em vista que já discutimos, detidamente, em outra oportunidade,24

a maneira pela qual as regras referentes aos remédios dão efetividade à coo- peração, abordaremos aqui apenas as duas doutrinas jurídicas que possuem um papel particularmente importante na inserção de considerações acerca da dimensão implícita de cooperação, quando do tratamento da questão da quebra contratual. A primeira corresponde ao dever de mitigar o prejuízo. A minimização conjunta de custos funciona porque as regras de mitigação concedem ao requerente um grande incentivo para adotar medidas razoáveis para minimizar o seu prejuízo, porquanto o fracasso em fazê-lo resultará na negativa do Judiciário em conceder a compensação para aqueles prejuízos evitáveis, mas não evitados e, consequentemente, excessivos. A questão referente à determinação daquilo que seria uma medida razoável, em nosso entendimento, depende das compreensões implícitas e das convenções comerciais. Quanto a este ponto, temos à disposição um estudo da autoria de Beale e Dugdale sobre o que é considerado, em um dado tipo de negócio, medida razoável ou convenção implícita das relações contratuais, no que diz respeito à quebra do contrato.25 Um problema comum era a quebra do

contrato por atraso. Na citação a seguir, inserimos números, entre parêntesis, de forma que esses itens auxiliem a discussão:

... o comprador tem, igualmente, direito à indenização por prejuízos indiretos ocasionados pela demora na entrega, mas parece que tais prejuízos indiretos raramente eram reivindicados e quase nunca pagos (...) A razão para essa posição geral não parece ser a dificuldade em reivindicar tais prejuízos (...) Talvez a situação fosse ocasionada pela interação de fatos e práticas comerciais. Por um lado (1), esperava-se que os compradores se resguardassem contra o atraso, planejando itinerários, de forma que as mercadorias poderiam atrasar sem, contudo, causar

prejuízo; por outro lado (2), os vendedores estavam vinculados a uma “lei não escrita”, segundo a qual o comprador deveria ser notificado, com antecedência, sobre um provável atraso, de forma a permitir que o comprador alterasse seu itinerário (apenas um contrato exigia isso). Caso isso não consiga resolver o

problema, o comprador poderá, também, adotar (3) fontes

alternativas de fornecimento ou (4) ser capaz de empregar outros materiais. Mesmo que o comprador tivesse sofrido um prejuízo, (5) geralmente se reconhecia que o vendedor não deveria ser responsabilizado por atrasos pelos quais não tinha culpa, e

pareceu ter-se como visão geral o fato de que (6) era muito mais seguro recusar qualquer reivindicação por prejuízos indiretos, em razão do medo de se criar um precedente. Finalmente (7), em alguns casos, não seria possível reivindicar indenização por prejuízos indiretos mais sérios, de um pequeno produtor, sem o risco de levá-lo à falência. Assim, embora em alguns poucos casos houvesse espaço potencial para apresentar uma

reivindicação, era praticamente imprevisível que tal reivindicação fosse paga.26

Beale e Dugdale descreveram uma série de respostas ao atraso no desempenho [de uma obrigação] que se compara, em termos funcionais, sob alguns aspectos, aos remédios jurídicos formais, mas, em outros, depende de compreensões implícitas que demandem cooperação de acordo com convenções implícitas. Os estágios (5) e (6) representam compreen- sões e expectativas implícitas, que podem modificar o acordo expresso e, certamente, se apartar dos direitos estritamente expressos [no contrato]. Os estágios (1), (2), (3) e (4) parecem ser equivalentes à posição em que as partes quedariam desamparadas pela aplicação da regra da mitigação combinada com a indisponibilidade do cumprimento de uma obrigação específica, a não ser que o conceito de medidas razoáveis para minimizar os prejuízos fosse preenchido de maneira mais definida pela “lei não escrita” do comércio. A limitação subsequente ao ajuizamento de uma ação [de indenização], representada pelo estágio (7), a saber, o perigo de

conduzir o réu à falência, é um limite formal, de certa forma, à elaboração dos contratos (considera-se aqui como regras formais [que serão limita-