Utilizando-se da nomenclatura de Tércio Sampaio Ferraz Jr., o repertório e a estrutura compõem o sistema: o repertório são os elementos do sistema, e a estrutura, as relações que os elementos mantêm entre si.56 Ambos
estão organizados sob um critério comum, pois, do contrário, jamais seriam um sistema. É essa relação mantida entre os elementos do sistema jurídico, ao que Tércio Ferraz Jr. chama de estrutura, que nos permite afirmar ser o sistema coerente e completo.
Diz-se que o sistema é coerente quando inexistentes normas contraditórias. Se o cumprimento de uma implicar, necessariamente, o descumprimento de outra, estar-se-á diante de um conflito de normas, o que dará margem à afirmação de que o sistema não seria coerente. Por sua vez, o sistema será completo se inexistir qualquer lacuna57, isto é, se para toda e
55 Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 192.
56 Introdução ao estudo do direito. Técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas,
2008, p. 175, grifos do autor.
57 Sobre o conceito de lacunas da lei, Karl Larenz assevera que “[…] o conceito de “lacuna
da lei” não assinala, por certo, o limite do possível e admissível desenvolvimento do Direito em absoluto, mas antes o limite de um desenvolvimento do Direito imanente à
qualquer conduta a ser regulada pelo direito existir uma norma jurídica que lhe corresponda.
Nesse contexto, dizer que o sistema jurídico é coerente e completo significa negar a presença de contradições e lacunas, o que seria uma utopia. Todavia, afirmar que o sistema do direito positivo não é coerente nem completo implica retirar a legitimidade das decisões a serem proferidas. Como, então, resolver a questão?
Aurora Tomazini de Carvalho propõe a exclusão do critério da coerência da definição de sistema. Assevera que “[…] a não contradição dos termos de um conjunto estruturado não é pressuposto para que ele seja considerado um sistema”.58 Pensamos que essa justificativa não seria
suficiente para dirimir a questão, uma vez que admitiria ser o sistema jurídico um sistema incoerente, isto é, com normas conflitantes, o que, a nosso ver, esvaziaria as decisões dos aplicadores do direito.
Alchourrón e Bulygin atribuem a característica da coerência aos sistemas puros.
Algunos autores parecen considerar que la coherencia es propiedad necesaria de todo sistema. Para esta concepción, un conjunto de normas incoherentes no sería sistema. Tal restricción del significado del término “sistema” es difícilmente aconsejable. Conjuntos normativos incoherentes no son tan raros, como todo jurista sabe por experiencia. Sin duda, un sistema normativo incoherente podría calificarse de “irracional”; en este sentido, la coherencia es un ideal racional. […] Pero no parece que haya buenas razones para
lei, que se mantém vinculado à intenção reguladora, ao plano e à teleologia imanente à lei” (Metodologia da ciência do direito. 5. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 524).
58 Curso de teoria geral do direito. O constructivismo lógico-semântico. 3. ed. São Paulo:
Noeses, 2013, p. 137.
limitar la referencia del término “sistema” a los conjuntos coherentes, a menos que por “sistema normativo” entendamos un sistema normativo puro, es decir, un sistema que carezca de consecuencias fácticas.59
A questão pode ser solucionada a partir da segregação das perspectivas de visão do observador e do participante do sistema jurídico, consoante a denominação adotada por Herbert Hart.60 Participantes do sistema
jurídico são os órgãos habilitados pelo sistema que, ao interpretarem e aplicarem o direito, produzem normas concretas. Os observadores, por sua vez, descrevem o direito, produzindo ciência.61
Para aquele que observa o direito, sem a preocupação de interpretá-lo para decidir, o sistema pode perfeitamente conviver com conflitos de normas e lacunas. Já para o participante, que tem o dever de buscar fundamento legal, legitimidade para o seu ato decisório, os conflitos e lacunas não podem subsistir no sistema. O próprio ato decisório coloca fim à eventual desarmonia existente nas relações mantidas entre as normas. Ensina Tácio Lacerda Gama:
[…] o sujeito competente para decidir não fala em nome de conflitos, mas sim de norma que é fruto da aplicação da norma de competência para regular como sujeitos devem se
59 Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 4. reimpresión.
Buenos Aires: Astrea, 2002, p. 102.
60 O conceito de direito. 3. ed. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1994, p. 111 et seq.
61 O participante corresponde ao intérprete autêntico, na concepção de Kelsen, e o
observador, ao intérprete não autêntico. Para Carlos Maximiliano, o participante apresenta interpretação autêntica e o observador, doutrinal. São suas palavras: “A interpretação é uma só. Entretanto se lhe atribuem várias denominações conforme o órgão de que procede; ou se origina em uma fonte jurídica, o que lhe dá força coativa; ou se apresenta como um produto livre da reflexão. Chamam-lhe autêntica, no primeiro caso; doutrinal no segundo. Aquela domina pela autoridade, esta pelo convencimento; uma vincula o juiz, tem a outra um valor persuasivo” (Hermenêutica e aplicação do
direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 87).
comportar numa dada situação. Se no seu íntimo, no âmbito de sua subjetividade, o juiz percebe e pondera acerca das diversas possibilidades de decidir um mesmo caso, ao tomar sua decisão, faz como se a norma aplicável ao caso fosse apenas uma: aquela que deriva da lei. No máximo, a existência de conflitos é causa de agir, que justifica o exercício da jurisdição.62
Para o julgador (ou participante), o sistema será sempre coerente e completo. Não haverá conflito entre normas, nem mesmo a ausência de lei que regule determinada conduta. Trata-se de atributos do sistema, ao lado da homogeneidade e da unidade. No entanto, o mesmo não se pode dizer da perspectiva do observador, para quem os conflitos e lacunas no sistema podem ser uma constante.
A presença de conflitos e lacunas no direito positivo, como quer nos parecer, é própria de sua natureza. Tudo o que pertence ao direito é passível de ser levado à apreciação do Judiciário. Não houvesse controvérsias, a função judicante restaria inócua.63
62 Competência tributária. Fundamentos para uma teoria da nulidade. 2. ed. São Paulo:
Noeses, 2011, p. 156.
63 Nas palavras de Ricardo A. Guibourg, “[…] el intérprete advierte que hay una laguna en
la ley: un sector de la realidad en el que ninguna decisión normativa puede apoyarse en la tierra firme previamente creada por el legislador”. E continua: “Y así la tarea de llenar la laguna se revela como el ejercicio de un poder. ¿Qué poder? El que emana del Estado (en el caso de los magistrados judiciales y de los funcionarios administrativos) o el que se espera ejercer mediante argumentos persuasivos y la influencia del prestigio (en el caso de la doctrina)” (El fenómeno normativo. Buenos Aires: Astrea, 1987, p. 109-110).