4. BULGULAR
4.1. Tip 2 Diyabet Öz-Etkililik Ölçeğine İlişkin Bulgular
O universo principiológico com que qualquer estudo em direito penal se depara remete à consideração de princípios como da legalidade, da lesividade e do caráter fragmentário do direito penal, para citar alguns. Todos os princípios têm como referência a realização do valor máximo do indivíduo e de sua dignidade145, núcleo extremo dos direitos
humanos e do Estado Democrático de Direito brasileiro que passa a se determinar a partir da função limitadora dos princípios constitucionais sobre o poder punitivo do Estado, fornecendo o equilíbrio entre a realização dos direitos individuais e a proteção frente ao
142 BUSTOS RAMÍREZ, J. Control social y derecho penal, op. cit., p. 38 (trad. livre).
143 BUSTOS RAMÍREZ, J. Control social y derecho penal, op. cit., p. 39, citando, especificamente no caso da Alemanha, mas igualmente aplicável à realidade brasileira, o bem jurídico saúde pública, que legitima a aplicação de sanções penais quando um cidadão adquire drogas para consumo próprio. A facilidade de se atribuir um bem jurídico a uma conduta que o legislador quer criminalizar dificulta a própria negação desse tipo de crime como insubsistente dentro de um direito penal democrático.
144 BUSTOS RAMÍREZ, J. Control social y derecho penal, op. cit., p. 33.
145 Afirma-se que todo o ordenamento jurídico terá que ser visto a partir do respeito à dignidade humana, visto que esse princípio encontra-se subjacente a todos os direitos fundamentais. Subjaz-se a todos e a cada um dos direitos constitucionais a dignidade, conforme trata, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, “La teoría del sujeto de derecho penal”, Derecho Penal y Criminología: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol. 33, nº. 93, 2011, pp 27-42.
60 arbítrio estatal. Assim é que BUSTOS RAMÍREZ afirmou que o direito penal deverá construir-se a partir do princípio constitucional da dignidade da pessoa, de seu reconhecimento como categoria autônoma frente ao Estado, quaisquer que sejam suas condições e características”146. A dignidade humana, a partir da II Guerra Mundial em que
se inaugura uma nova época de convivência dos povos sob a consideração dos valores expressivos dos direitos humanos, passa a elevar a dignidade humana como categoria de núcleo axiológico constitucional, e em decorrência, de valor jurídico supremo. Além da Constituição Federal brasileira147, e do Pacto Internacional de Direitos Políticos e Civis148 a
promoverem a dignidade humana, podemos citar sua previsão em Constituições como o art. 1º da Constituição de Portugal, o art. 1º da Constituição da Alemanha (1.1), o art. 10.1 da Constituição Espanhola, o art. 1º das Constituições da Colômbia, Chile e do Peru, entre outras, além dos diversos tratados e convenções da família das Nações Unidas e dos sistemas regionais de proteção de direitos humanos.
Os valores subjacentes à dignidade humana estarão presentes no sistema, considerando-se tanto a Constituição, quanto tratados internacionais em vigor e não são estáticos, mas à medida da integração das sociedades, deve refletir uma comunhão de valores sobre os quais as sociedades razoavelmente acham-se assentadas. Se num primeiro momento a ideia era retirar da incidência da norma penal os comportamentos de desvalor ético ou religioso, aos poucos passou-se a olhar o direito penal com o filtro da Constituição, Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e tratados internacionais de direitos humanos. A sujeição aos tratados de direito internacional também impõe o respeito à dignidade humana e, em consequência, funcionam como limitação ao poder estatal. São claros, portanto, os valores presentes que se lançam sobre o direito penal que estará cada vez mais orientado pelo diálogo criativo e com os direitos fundamentais. Resta perquirir se a expansão do direito penal tendo como base uma nova dogmática que incorpore os direitos humanos como limite à intervenção punitiva do Estado justificaria o desenvolvimento do
146 BUSTOS RAMÍREZ, J. Los mitos de la ciencia penal del siglo XX: la culpabilidad y la peligrosidad en La
Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo. Libro Homenaje al Profesor José Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002, p. 7.
147 Art. 1º, inc. III, como fundamento da República Federativa do Brasil.
148 Mencionado no preâmbulo como direito “inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no Mundo”; e ainda “estes direitos (iguais e inalienáveis) decorrem da dignidade inerente à pessoa humana”; e prevista como direito no art. 10º: “Todos os indivíduos privados da sua liberdade devem ser tratados com humanidade e com respeito da dignidade inerente à pessoa humana”.
61 direito penal internacional, como abordaremos adiante. Apoia essa interação a crítica feita por Álvaro PIRES com relação ao modelo como o direito penal se impõe, com uma racionalidade fundada na pena aflitiva, próprio de uma consciência colonizada, que apenas consegue raciocinar o direito penal em cima do raciocínio: “aquele que fez x pode ou deve ser punido com y”, sendo a pena de prisão o auto-retrato identitário do sistema penal149.
Retomando, assim, nossa análise da teoria do bem jurídico, tendo passado pelas considerações a respeito da dignidade humana, não se trata de substituir a função do bem jurídico na dogmática penal, pois consideramos sua teoria potente e robusta a fundamentar a intervenção da norma penal. Muito menos a de substituí-lo pelo conceito de direitos humanos, justamente por ser um conceito ainda demasiado amplo, que pode significar tudo e nada150, com foco ainda ligado à criminalização de condutas e punição, desnaturando a
função garantista do direito penal151; finalmente porque os direitos humanos tendem a
expansão ao passo que o direito penal requer condições muito mais robustas para justificar a punição às violações da norma penal, quando a intervenção do direito penal ocorrerá apenas como último recurso e imprescindível para a convivência social152.
Poder-se-ia pensar numa forma de sistematização na qual os direitos humanos com conteúdo de direito penal dependeriam da máxima autorização democrática (legislativa, material, processual e judicial) para punir assim como da máxima renovação legislativa (nesse caso, numa nova Constituição) para suprimir as garantias penais e processuais penais (sendo certo que no sistema brasileiro não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais153). Por outro lado, os
direitos humanos de base social, cultural, econômica tenderiam a expansão por meio de realização de políticas públicas ou contextos econômicos favoráveis às suas realizações. Ainda que a classificação dos direitos humanos tenha sido elaborada em gerações154, mas a
149 PIRES, Álvaro. “A Racionalidade Penal Moderna, o público e os direitos humanos”, Novos Estudos, nº 68, p. 40-41.
150 Assim, Upendra BAXI critica a amplitude com que se afirmam os direitos humanos ao descrever o seu objeto de estudo como sendo formas flexíveis, protótipos, de ação social reunidas, por convecção, sob um portal chamado “direitos humanos”. The future of human rights. Oxford: Oxford University, 2002, p. 5. 151 Como novas categorias criminais, a criminalização do feminicídio, ou da homofobia, para ficar em dois exemplos atuais em discussão no Brasil.
152 Essas considerações têm sofrido profundas alterações pela teoria da expansão do direito penal e do direito penal de duas velocidades, consoante abordaremos no item 1.4.2.
153 Cláusula pétrea da Constituição Federal, art. 60, § 4º, IV.
154 A divisão dos direitos humanos em gerações foi incialmente concebida pelo jurista tcheco Karel VASAK em sua obra "Human Rights: A Thirty-Year Struggle: the Sustained Efforts to give Force of law to the
62 proposta em questão é de outra natureza, pois pretende identificar como direitos humanos de conteúdo de direito penal (material e processual) aqueles cuja extinção, ampliação ou redução teriam impacto na invocação de um direito em juízo (para acusar ou para defender). Assim, podemos recorrer à sistematização proposta por Álvaro PIRES quando trata dos direitos humanos de duas categorias: os direitos-barreira ou de proteção (“direitos de...”) e os direitos-à-obtenção (“direitos a...”). Os primeiros visam garantir uma zona de autonomia individual, limitando a ingerência do Estado (e particulares) na vida dos indivíduos, funcionando como garantias dos cidadãos diante do Estado, de conteúdo material mas também processual. Os segundos são direitos que visam a promoção do bem-estar dos cidadãos, direitos ligados a uma prestação do Estado.
Interessante notar que muito das críticas que são dirigidas à teoria do bem jurídico, como mencionado acima, também podem ser atribuíveis à teoria dos direitos humanos. Assim, FERRAJOLI denuncia que a maior parte dos direitos de nossa tradição jurídica não se debruçou nas técnicas de garantia tão eficazes quanto aquelas dedicadas à proteção dos direitos de liberdade e propriedade, sobretudo em função do atraso das ciências jurídicas e políticas, que até a presente data não teorizaram nem desenharam um Estado social de direito comparável ao velho Estado de direito liberal e, portanto, que permitisse que os órgãos administrativos, o jogo desregrado dos privilégios e o caos normativo desembocasse na “crise de capacidade regulatória do direito”, aplastando o ser humano mais fraco em sua mais própria expressão, que é a dignidade155. Comparando com a teoria do bem
jurídico, os direitos humanos mais desenvolvidos em termos de garantias e exercício são os ligados ao desenvolvimento dos direitos liberais. Tanto quanto a teoria do bem jurídico, o conceito de direitos humanos é difícil de ser traduzido em melhores condições de vida à população, sobretudo aqueles não relacionados à matriz liberal (direitos políticos e de liberdade), em função de sua vacuidade, de sua extensão, pouca exequibilidade e difícil reinvindicação judicial. Servem, os direitos humanos, nas palavras de FERRAJOLI, como um limite para o “não”, criando vínculos substanciais impostos à democracia política: vínculos negativos, em relação aos direitos de liberdade que nenhuma maioria pode violar, vínculos positivos, em relação aos direitos sociais, que nenhuma maioria pode deixar de satisfazer. Ao serem previstos para todos e subtraídos da disponibilidade do mercado e da
Universal Declaration of Human Rights", UNESCO Courier 30:11, Paris: United Nations Educational, Scientific, and Cultural Organization, Novembro, 1977.
63 política, “atuam como fatores não somente de legitimação como também e, sobretudo, como fatores de deslegitimação das decisões e das não-decisões”156. São conceitos limitadores,
portanto, tanto quanto legitimadores da intervenção estatal, que funcionam como modelos teóricos para captar as tendências mais relevantes em determinada época e sociedade. Isso porque o direito penal, como sistema autopoiético, encontra suas referências dentro do sistema por ele criado157, sendo irreal pretender a substituição de uma função tão potente
como a do bem jurídico, por outra mais exata, que não conseguiria dar conta das transformações cada vez mais estressante que nos impõe esta Era dos Extremos.
Abre-se espaço, assim, para se considerar, com as ressalvas nossas, que os delitos jurídico-penais possam estar fundamentados em argumentos de natureza humana universal, e mais especificamente, em argumentos baseados nos direitos humanos, que acaba sendo o mesmo em diferentes culturas, principalmente nos ordenamentos liberais do direito penal158. Concebe-se, assim, um direito penal multicultural, que retira fundamento dos
direitos humanos que servem de base comum a todo o planeta e que, ao inscreverem como direitos fundamentais valores que protegem a liberdade, pluralismo, dignidade159 e
igualdade, valores impregnam e obrigam todo o sistema democrático.