Um dos principais argumentos utilizados pelo Instituto Nacional do Seguro Social para não conceder a Desaposentação é a inexistência de previsão legal permitindo-a. Alega-se que o segurado estaria violando os preceitos legais na medida em que se comportaria de modo não autorizado pela lei.
O Princípio da Legalidade, entretanto, estabelece com relação aos particulares que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (Art. 5º, inciso II, da CRFB/88). Este assim pode ser entendido como a permissão aos particulares de fazer tudo àquilo que a lei não vedar, bem como que estes serão
obrigados a fazer tudo que a lei impor. No âmbito da Administração Pública, este princípio, de forma diversa, determina que os entes a esta pertencentes só podem atuar nos limites estabelecidos em lei, sendo permitido a eles fazer apenas aquilo que está expressamente previsto em texto legal, todo o resto os é vedado.
Corroborando este entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma, referindo-se à Hely Lopes Meirelles:
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Essa é a ideia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (1996:82) e corresponde ao que já vinha explícito no artigo 4º da Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789: “a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a
outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos
direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei”. (DI PIETRO. 2001,
p. 68)
Destarte, vê-se que aos segurados é permitido requerer e ver concedida a Desaposentação, visto que esta não é vedada por expressa disposição legal. Ademais, o direito de renunciar a aposentadoria e requerer posteriormente benefício de mesma natureza mais vantajoso, levando em conta as contribuições vertidas pelo segurado após o jubilamento, está dentro das disponibilidades a serem realizadas pelo indivíduo, visto que a este compete julgar as condições mais adequadas para sua vida, impedí-lo de praticar tal liberalidade viola a dignidade da pessoa humana (IBRAHIM. 2011, p. 70 e 71).
Contrariando tal entendimento, o Decreto nº 3.048 de 1999, em seu Art. 181-B, nega a renúncia dos benefícios de aposentadoria ao dispor que: “As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.”, em clara tentativa de impedir a Desaposentação.
A vedação à renúncia ou à reversibilidade dos citados benefícios foi estabelecida por meio de decreto, ato inidôneo para limitar a atuação dos particulares, uma vez que o Princípio da Legalidade dispõe que estes só serão impedidos de praticar qualquer ato por meio de lei. O termo “lei”, inserido no diploma constitucional, possui caráter estrito, já que impõe limitações aos direitos e garantias individuais, não podendo qualquer outra espécie normativa ser elaborada para tal finalidade.
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário- família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Nota-se que o presente dispositivo não trata da Desaposentação. Este se refere aos benefícios previdenciários que podem ser concedidos ao aposentado que volta a trabalhar no curso do auferimento de um dos benefícios de aposentadoria. Assim, tal vedação legal não abrange a renúncia à esta.
Quanto à interpretação aqui apresentada acerca destes dois dispositivos legais, há decisões do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que seguem entendimento semelhante. Como exemplo, transcreve-se parte da ementa do seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. LEI Nº 8.213/1991, ART. 18, § 2º. ATO JURÍDICO PERFEITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.
1. Conforme a jurisprudência predominante, ressalvado o ponto de vista do Relator, não há óbice legal ao exercício do direito de renúncia, tendo em vista que a vedação contida no nº 3.048/99 (art. 181-B), com redação dada pelo Decreto nº 3.265/99, que estabelece que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis (ato jurídico perfeito) e irrenunciáveis (dado o seu caráter alimentar), não tem força para criar, extinguir ou modificar direito, dada sua natureza meramente regulamentadora, pelo que tal impedimento só seria possível mediante lei no sentido formal.
2. Consoante a posição agora predominante nesta Corte Regional, o art. 18, § 2º, da Lei nº. 8.213/91 deve ser interpretado de forma sistemática com o art. 124, II, do mesmo diploma legal, que proíbe apenas a concessão de nova aposentadoria ao segurado já aposentado, quando permanece ou retorna à atividade profissional, mas desde que represente cumulação de benefícios, não impedindo a renúncia da aposentadoria e a concessão de novo benefício.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(TRF 1. AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CIVEL : AGRAC 119006620114013900 PA 0011900-66.2011.4.01.3900. RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES. PRIMEIRA TURMA, e- DJF1 p.843 de 02/07/2013.) Disponível em: <http://trf- 1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24044093/agravo-regimental-na-apelacao-civel- agrac-119006620114013900-pa-0011900-6620114013900-trf1>. Acesso em: 29 de agosto de 2013. (grifo nosso)
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região apresenta entendimento no mesmo sentido, conforme se depreende do seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA
DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL.
EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL. […]
2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ).
3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação.
4. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Este dispositivo disciplina sobre outras vedações, não incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.
5. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão.
[…]
(TRF 4. APELAÇÃO CIVEL : AC 7201 SC 5002124-27.2012.404.7201. RELATOR RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA . QUINTA TURMA, D.E. 26/09/2012). Disponível em: <http://trf- 4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23372009/apelacao-civel-ac-7201-sc-5002124- 2720124047201-trf4>. Acesso em: 29 de agosto de 2013. (grifo nosso).
Destarte, nota-se que não há necessidade de previsão legal autorizadora para a concessão da Desaposentação, sendo esta direito do segurado de ter reconhecida suas contribuições posteriores após o jubilamento.
2.6 Ausência de violação à Regra da Viabilidade Atuarial e Financeira pela Desaposentação
A principal decorrência destes princípios é a necessidade de existência de fonte de custeio para a concessão dos benefícios previdenciários.
No caso do aposentado que retorna ao trabalho após a concessão de um dos benefícios de aposentadoria, exceto a aposentadoria por invalidez, como dito, há o recebimento de verbas imprevistas pela Previdência Social. Além disso, o aposentado, por expressa vedação legal (Art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91), não pode receber benefícios previdenciários, exceto o salário-família e a reabilitação profissional. Assim, há a realização de excedente monetário para os cofres da previdência.
Com o pedido de Desaposentação, tais contribuições poderão ser utilizadas em favor do jubilado, não podendo ser alegado prejuízos para a proteção social. IBRAHIM (2011, p. 59) apresenta entendimento semelhante ao aqui defendido:
Do ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois se o segurado já goza do benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário somente fará desembolsos frente a este beneficiário, sem o recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.
Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior e modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado. Daí vem o espírito da desaposentação, que é renúncia de benefício anterior em prol de outro melhor.
No mesmo sentido, SERAU JÚNIOR apud Adriane Bramante de Castro Ladenthim (2013, p. 90):
Não há que se falar em desequilíbrio financeiro e atuarial com a renúncia para a concessão de benefício melhor. (...) Os segurados realizaram suas contribuições e obtiveram a concessão da tão sonhada aposentadoria. Com a continuação da atividade laboral e, consequentemente, com pagamento compulsório das contribuições, eles vertem ao sistema valores que não foram previstos.
É sabido que o sistema é de solidariedade e que toda a sociedade contribui para a seguridade social, seja direta ou indiretamente. No entanto, não se trata de infringência a este princípio, pois que, enquanto não aposentado, manteve-se filiado ao regime previdenciário normalmente.
Ocorre que as contribuições após a aposentadoria não estão atuarialmente previstas, principalmente no regime jurídico atual, com a utilização do fator previdenciário que diminui o valor do salário de benefício para garantir que o sistema permite ter recursos que lhe garantam a manutenção do benefício pelo previsto na sua expectativa de sobrevida.
Ao manter-se ativo (e aposentado), a previdência continua recebendo contribuições
que não eram ‘necessárias’ para a manutenção daquele benefício, pois que já houve
contribuições suficientes para tanto.
Decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região afirma que não há violação aos citados princípios conforme alegado:
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL. [...]
8. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento coletivo.
9. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação.
10. Os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados em liquidação de sentença. [...]
(TRF 4. APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO : APELREEX 7001 PR 5004614- 11.2010.404.7001. RELATOR ROGERIO FAVRETO. QUINTA TURMA, D.E. 11/06/2012). Disponível em; <http://trf- 4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23341181/apelacao-reexame-necessario-apelreex- 7001-pr-5004614-1120104047001-trf4>. Acesso em: 29 agosto 2013. (grifo nosso)
Vê-se que não há violação ao equilíbrio atuarial e financeiro da Previdência Social, já que as contribuições previdenciárias geram excedentes imprevistos aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social e não podem ser utilizadas em favor do segurado por meio de concessão de outros benefícios previdenciários.
2.7 Desnecessidade de Restituição dos valores auferidos a Título de Aposentadoria com a