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As dissertações de Direito Civil apresentadas como requisito

parcial de avaliação no âmbito da Faculdade de Direito de São Paulo fornecem elementos

para uma nova análise não apenas do ensino jurídico no Império, mas também do processo

de desenvolvimento da cultura jurídica no Brasil. As obras publicadas a respeito do

ambiente e cotidiano dos cursos jurídicos abordaram diversos aspectos, desde a formação

dos professores até as atividades extracurriculares desenvolvidas pelos alunos. Dos dados

levantados, foram apresentadas variadas conclusões, muitas delas no sentido de identificar

os cursos jurídicos como um ambiente de displicência acadêmica no qual os alunos

estavam mais interessados em atividades paralelas como forma de introdução a carreiras

que desenvolveriam após a formatura, tais com jornalismo e política.

Por esse tipo de relato, bem como pelos debates parlamentares a

respeito da criação dos cursos jurídicos no Brasil, uma vertente de análise concluiu que a

orientação pragmática do estudo impediu o desenvolvimento da cultura jurídica. São

citadas também as atividades desenvolvidas pelos lentes catedráticos, que, tendo ocupado

diversos cargos na política nacional, passavam boa parte do ano licenciados e,

desenvolvendo documentos e relatórios governamentais, apresentavam uma produção

bibliográfica que acaba sendo caracterizada como inexpressiva. Também, uma corrente de

análise se desenvolveu para identificar que, na verdade, o centro formador da cultura

jurídica no Brasil não estava no ambiente acadêmico, mas, na verdade, no Conselho de

Estado. Desta forma, as acentuadas críticas que são dirigidas ao ensino jurídico no Império,

mesmo se procedentes, não teriam um maior impacto no desenvolvimento da cultura

jurídica.

O presente trabalho analisa uma fonte que não foi considerada

pelos trabalhos anteriores a respeito do desenvolvimento da cultura jurídica no Brasil.

Mesmo nas obras a respeito dos mais renomados doutrinadores do Império, tais como

Teixeira de Freitas e Lafayette, a ênfase está na produção bibliográfica específica após a

graduação e doutoramento, deixando-se de lado eventual carreira docente e produção

durante a graduação. A análise das dissertações fornece importantes elementos para a

análise do ensino jurídico, uma vez que, na medida em se trata de elemento de produção

obrigatória, fornece um espaço amostral mais amplo e com alto grau de controle. O tema

da dissertação sendo previamente definido pelo docente fornece um elemento para mais

uniformidades das informações colhidas, com menos espaço para manifestação de

preferências pessoais, pelo menos, no que diz respeito a escolha do tema. Ainda, o cotejo

entre as dissertações analisadas permite identificar os elementos que foram transmitidos

em sala de aula e aquilo que é a contribuição pessoal de cada um dos estudantes para a

construção do raciocínio jurídico.

Em seu já mencionado texto tratando de Cultura Jurídica e

Codificação no Brasil, Ricardo Marcelo Fonseca aponta quais seriam os fatores que levaram

a que o Brasil aprovasse seu Código Civil muito depois de todos os outros países da América

Latina. Ainda, como o próprio texto das dissertações analisadas revela, da forma como

descrita por Samuel Rodrigues Barbosa, algumas obras de doutrina, tais como as Ordenações

Filipinas na edição de Cândido Mendes, e a Consolidação das Leis Civis de Teixeira de

Freitas, assumiram o lugar do Código no direito brasileiro. A Consolidação de Teixeira de

Freitas é expressamente citada em algumas das dissertações analisadas, ressaltando esse

aspecto dúplice de doutrina e legislação. Ao mesmo tempo em que é citada ao lado de outras

formas de direito oficial, tal como o próprio texto das Ordenações Filipinas ou Alvarás e

Decretos, são mencionadas, ainda, a reputação de Teixeira de Freitas como sendo um

argumento de autoridade, e as notas explicativas ao próprio texto da Consolidação das Leis

Civis. Ainda, Ricardo Marcelo Fonseca (2004:69) desataca que as diferenças em relação ao

resto da América Latina fazem o Brasil afastar-se também do modelo francês de codificação,

que é considerado paradigmático no estudo da elaboração e implementação de códigos.

Uma vez descritas, ainda que muito brevemente, as vicissitudes da legislação privada brasileira desde fins do século XVIII até o século XIX, convém identificar e sistematizar alguns dos fatores que explicam as razões pelas quais o Brasil, afinal, ao contrário de praticamente todas as demais nações latino-americanas (e também da Europa continental), acabou por adotar tão tardiamente a codificação de sua legislação civil, bem como, ao fazê-lo, distanciou-se um pouco (ao contrário de seus vizinhos latino-americanos) do paradigmático modelo da codificação francesa.

As dissertações analisadas mostram um uso ostensivo de doutrina

nacional e estrangeira a respeito dos mais variados assuntos. Também, o papel da doutrina

foi extensamente discutido nas dissertações na medida em que um dos temas foi para situar

o direito científico entre as fontes do direito, como sendo uma fonte autônoma, ou apenas

uma manifestação do direito costumeiro. Diversas dissertações destacaram o panorama

histórico de mudança de tratamento da doutrina entre as fontes do direito, sendo por diversas

vezes mencionada a experiência da Roma Antiga em que a influência dos Jurisconsultos foi

se desenvolvendo de tal forma que conquistaram a autoridade de responder a consultas com

força vinculante em nome do Imperador. Da Roma Antiga, tem-se um salto até o século

XVIII no que se refere ao tratamento da doutrina, em que, com o desenvolvimento da escola

dos Glosadores e dos Comentadores, a doutrina não passa apenas a ter força de lei, mas passa

a prevalecer contra disposições expressas de lei, um dos fatores que motiva a reforma do

Marquês de Pombal, que culmina com a edição da chamada Lei da Boa Razão e a proibição

do uso dos trabalhos dos Glosadores e Comentadores. Se, por um lado, como destaca José

Murilo de Carvalho, após a morte do rei D. José I

Um segundo fator importante foi o fato de que a incipiente cultura jurídica brasileira da segunda metade do século XIX, malgrado não tivesse sido infensa a influências francesas, sofreu muito mais o impacto da cultura alemã. Esse fato não deixa de ser até certo ponto curioso, uma vez que em outros âmbitos culturais que não o jurídico (inclusive o filosófico), a influência francesa – e sobretudo do positivismo de Comte – mostrou-se predominante no Brasil. De fato, a assim chamada “Escola do Recife”, como é conhecido esse movimento da cultura jurídica capitaneado por Tobias Barreto (e que contou com nomes como o de Sílvio Romero e Clóvis Beviláqua – o autor do projeto do código de 1916), tinha franca orientação cultural alemã. Além disso, não é desprezível o fato de que Teixeira de Freitas, cuja ‘Consolidação das Leis Civis’, como vimos, tornou-se a referência de consulta da comunidade jurídica brasileira, tenha uma forte influência da cultura jurídica alemã. Como esclarece Miguel Reale, embora se note um certo ecletismo em Teixeira de Freitas (onde o elemento inovador não pode ser desprezado), havia em seus escritos um casamento, embora sem um explícito tratamento filosófico unitário, de elementos da Escola Histórica e do direito natural. Apesar de certamente os autores franceses e de relevantes conceitos da Escola da Exegese não lhe serem desconhecidos, é à ciência jurídica alemã (que ele aduz ter “alcançado os mais brilhantes triunfos”) e de modo particular a Savigny (por ele chamado de “profundo” e “sábio”). (FONSECA, 2004:70)

As dissertações analisadas, especialmente no que se refere ao tema

da escravidão e toda a legislação associada ao tema da Abolição, contribuem para a

construção do entendimento que se verificava entre o discurso e a prática do liberalismo no

Brasil. Conforme mencionado por Emília Viotti da Costa, as reformas ecoavam os princípios

liberais que nortearam as revoluções burguesas na Europa. Tais reformas levariam não

apenas à abolição da escravatura, que já era uma paute defendida inclusive por falta de

viabilidade econômica da mão de obra escrava, mas também à construção de um sistema

jurídico harmônico e coerente. O que se percebe, contudo, pela análise do texto das

dissertações é que o movimento codificador, e a produção legislativa brasileira de um modo

geral, tiveram um desenvolvimento tímido no Brasil, conforme já era no próprio século XIX

ressaltado pelo Conselheiro Lafayette.

Um quarto fator que certamente contribuiu para a ausência da codificação no Brasil no século XIX já foi citado no item precedente: a contraposição das elites agrárias brasileiras à ideia de um sistema jurídico coerente, harmônico e plenamente inspirado nos ideais liberais que nortearam as revoluções burguesas. Um código certamente não era algo adequado à conformação dos interesses econômicos das arcaicas elites econômicas e sociais do império brasileiro. Apesar de formalmente ser o Brasil uma monarquia constitucional, o liberalismo recebido no Brasil, como já mencionado, sofreu especiais “adaptações” para servir de estofo a uma estrutura sócio-política autoritária e escravista, de modo que os princípios contidos na Carta Constitucional de 1824 podiam conviver de modo mais ou menos harmônico com a desigual sociedade imperial brasileira. É conhecida a afirmação de Sérgio Buarque de Holanda que, nos anos 30, ao tentar decifrar a democracia brasileira num dos textos mais representativos da interpretação sociológica produzidos no país, vai dizer que “a democracia no Brasil sempre foi um lamentável mal entendido. Uma aristocracia rural e semi-feudal importou-a e tratou de acomodá-la, onde fosse possível, aos seus direitos ou privilégios, os mesmos privilégios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas”. Nesse contexto, a promulgação de um código civil – com princípios definidos e coerentes e com pretensões de completude e certeza – certamente não era algo que contribuiria para ajudar na insidiosa forma com que os princípios liberais vigentes no Brasil eram conformados às atrasadas estruturas sociais brasileiras. De modo especial, como já vimos, havia a rejeição das elites à ideia de uma “unificação do direito privado”, que era ínsita ao projeto de codificação de Teixeira de Freitas, bem como ao modo problemático (do ponto de vista da aristocracia rural) como a questão da escravidão – que era crucial em toda a discussão política da segunda metade do século XIX – era abordada pelo jurista. (FONSECA, 2004:71).

O retrato que se constrói do ensino jurídico no Império a partir das

dissertações analisadas contém elementos que foram citados por Ricardo Marcelo Fonseca,

acima mencionados, para explicar a falta de desenvolvimento do movimento codificador no

Brasil, bem como as contradições que existiam entre o discurso e a prática do liberalismo

que é citada por Emília Viotti da Costa para explicar, entre outros, o processo na Crise do

império que culminou com a Proclamação da República. Discutir a codificação faz parte do

tema das fontes do Direito, que é tratado nas dissertações de maneira mais ou menos explícita

conforme o tema que é colocado para análise. No tema da Lei do Ventre Livre, tem-se como

tema central a interpretação de dispositivos de um diploma legal, considerando-se a

articulação com princípios de direito que são necessários para chegar a uma resposta. A

questão da prova dos casamentos por meio de certidão trata da relação entre ordens jurídicas

diferentes, mostrando as relações que se verificavam entre o direito civil pátrio e o direito

canônico. Chama a atenção em especial porque, desde a reforma do Marquês de Pombal com

a edição da Lei da Boa Razão, um dos objetivos é o fortalecimento do direito interno e o uso

do direito canônico como fonte subsidiária. Contudo, as dissertações revelam direito

canônico em plena vigência no Brasil da década de 1870, mesmo após a edição de uma

legislação pátria tratando da mesma matéria, um sistema de registros públicos. A resposta

que dão os estudantes também parece destoar dos propósitos das reformas de fortalecimento

do direito interno na medida em que não apenas colocam como estando em vigor o direito

canônico, mas também que isso se dá por força de um decreto do Brasil independente

confirmando a validade das normas emitidas pela Igreja Católica, e que uma legislação local

do Brasil não teria o poder de tirar a validade das certidões extraídas dos livros eclesiásticos.

As dissertações também permitem um maior entendimento sobre a

vida privada do brasileiro no Império na medida em que tratam do direito que o filho tem de

pedir alimentos contra o pai, e dos poderes de que dispõe a esposa para administrar os bens

do casal em circunstâncias determinadas. Assim, rompe com uma imagem de poder absoluto

do chefe da família as respostas dos estudantes de que o filho não perde o direito a pleitear

alimentos se casa-se sem o consentimento do pai, ou, ainda, que a mulher deve ser preferida

para a administração dos bens do casal nos casos em que o marido encontra-se ausente ou

impedido.