Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho (2008, passim) delimitaram o alcance subjetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao explicar que seus efeitos devem alcançar somente aquele sócio ou administrador que detém o poder de controle da sociedade e que agiu, na fruição desse poder, de forma abusiva, em desrespeito à autonomia da atividade societária. Dessa forma, os demais sócios ou administradores que não têm poder de controle não podem ser atingidos pelos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica.
É o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar, em 21 de agosto de 2008, pela Terceira Turma, o Recurso Especial nº 786.345/SP, de relatoria do Ministro Ari Pargendler:
COMERCIAL. DESPERSONALIZAÇÃO. SOCIEDADE POR
AÇÕES. SOCIEDADE POR QUOTAS DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA. A despersonalização de sociedade por ações e de sociedade por quotas de responsabilidade limitada só atinge, respectivamente, os administradores e os sócios-gerentes; não quem tem apenas o status de acionista ou sócio.
Há, inclusive, um Projeto de Lei de iniciativa do Deputado Federal Ricardo Fiúza que objetiva estabelecer que a desconsideração da personalidade jurídica incide exclusivamente em desfavor do sócio com poder de controle ou administrador. Trata-se do Projeto de Lei nº 2.426/2003, arquivado desde 06 de março de 2008, que, em seu artigo 4º, prescreve o seguinte:
Art. 4º. É vedada a extensão dos efeitos de obrigações da pessoa jurídica aos bens particulares de sócio e ou de administrador que não tenha praticado ato abusivo da personalidade, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial, em detrimento dos credores da pessoa jurídica ou em proveito próprio.
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É interessante observar que o dispositivo em questão vai além daquela prescrição de que a desconsideração da personalidade jurídica incide exclusivamente em desfavor do sócio com poder de controle ou administrador: ele prescreve, complementarmente, que a desconsideração deve incidir unicamente em desfavor do sócio com poder de controle ou administrador que tenha praticado o abuso. Apesar da sutileza de sua redação, o emprego do referido dispositivo eliminaria uma série de problemas, como, e.g., a tentativa de se responsabilizar aquele que, apesar de sócio ou administrador, não o era à época da prática do ato abusivo.
Mesmo sem preceito legal expresso em vigor, foi esse o entendimento – correto, segundo nosso entendimento – firmado pelo Conselho da Justiça Federal, conforme consta no Enunciado nº 7 da sua I Jornada de Direito Civil: “Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.”
Contudo, é possível verificar que o Superior Tribunal de Justiça já aplicou o entendimento, supostamente fundado no artigo 50 do Código Civil, de que a desconsideração da personalidade jurídica pode atingir os bens de todos os sócios, inclusive dos que não são administradores, pelo simples fato de serem sócios:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE LIMITADA. SÓCIA MAJORITÁRIA QUE, DE ACORDO COM O CONTRATO SOCIAL, NÃO EXERCE PODERES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE.
1. Possibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada atingir os bens de sócios que não exercem função de gerência ou administração.
2. Em virtude da adoção da Teoria Maior da Desconsideração, é necessário comprovar, para fins de desconsideração da personalidade jurídica, a prática de ato abusivo ou fraudulento por gerente ou administrador.
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3. Não é possível, contudo, afastar a responsabilidade de sócia majoritária, mormente se for considerado que se trata de sociedade familiar, com apenas duas sócias.
4. Negado provimento ao recurso especial.
Trata-se da ementa resultante do julgamento do Recurso Especial nº 1.315.110/SE, realizado pela Terceira Turma em 28 de maio de 2013, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, cujo voto destacamos:
De fato, em que pese não existir qualquer restrição no art. 50 do CC/02, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica apenas deve incidir sobre os bens dos administradores ou sócios que efetivamente contribuíram na prática do abuso ou fraude na utilização da pessoa jurídica, devendo ser afastada a responsabilidade dos sócios minoritários que não influenciaram na prática do ato.
No julgamento do REsp 786.345/SP (3ª Turma, Rel. para o acórdão Min. Ari Pargendler, DJe de 26.11.2008), esta Turma entendeu que a despersonalização de sociedade por ações e de sociedade por quotas de responsabilidade limitada só atinge, respectivamente, os administradores e os sócios- gerentes, não quem tem apenas o status de acionista ou sócio. Naqueles autos, houve a desconsideração da personalidade jurídica de empresa falida e de mais seis empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial, e a extensão a todos os quotistas e acionistas dos efeitos da falência. Entendeu-se, por maioria, que a sócia quotista de sociedade anônima não poderia ser alcançada pela desconsideração da personalidade jurídica. Em voto-vista, fundamentei que:
Do ponto de vista do direito material, contudo, a responsabilidade pessoal da recorrente não pode avançar para dívidas de sociedades em que não figurou como administradora em face da ausência de proteção ao abuso ou excesso de poder.
Com efeito, nos termos dos arts. 9º e 16 do Dec. 3.708/19, em caso de falência de sociedade por quotas de responsabilidade
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limitada, seus sócios respondem apenas até o limite da respectiva participação no capital social, salvo se deliberarem em desconformidade com o contrato social ou a lei. De acordo com o art. 10 do referido Decreto, somente ficam sujeitos à responsabilidade ilimitada os administradores da sociedade, ainda assim em caráter excepcional, quando houver excesso de mandato ou violação do contrato social ou da lei.
A hipótese dos autos, contudo, é diversa daquela. No presente processo, a recorrente, juntamente com sua mãe, são as únicas sócias da sociedade limitada e cada uma detém 50% das quotas sociais. A recorrente não é, por conseguinte, sócia minoritária.
Ademais, no seio de uma organização empresarial mais modesta, mormente quando se trata de sociedade entre mãe e filha, a titularidade de quotas e a administração são realidades que frequentemente se confundem. Nesse passo, as deliberações sociais, na maior parte das vezes, se dão no dia- a-dia, sob a forma de decisões gerenciais. Logo, é muito difícil apurar a responsabilidade por eventuais atos abusivos ou fraudulentos.
Em hipóteses como essa, a previsão, no contrato social, de que as atividades de administração serão realizadas apenas por um dos sócios não é suficiente para afastar a responsabilidade dos demais. Seria necessário, para afastar a referida responsabilidade, a comprovação de que um dos sócios estava completamente distanciado da administração da sociedade.
Nesse ponto, deve ser ressaltado que, na hipótese sob julgamento, a discussão iniciou-se em exceção de pré- executividade, que não admite dilação probatória. Assim, nem ao menos poderia ser produzida prova capaz de demonstrar que a recorrente não interferiu na administração da sociedade. Por conseguinte, a adoção da Teoria Maior da Desconsideração pressupõe a responsabilidade de algum sócio pela prática de ato fraudulento ou abusivo. Por isso, é possível limitar a responsabilidade de sócio minoritário, afastado das funções de gerência e administração, que
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comprovadamente não concorreu para o desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Não se pode, contudo, afastar a responsabilidade do sócio sem examinar a natureza jurídica específica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada que se encontra em litígio. Na hipótese dos autos, tendo em vista que se trata de sociedade modesta, que tem como únicas sócias mãe e filha, e considerando que a recorrente detém 50% das quotas sociais, não é possível afastar sua responsabilidade e o art. 50 do CC/02 não foi violado.
Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.
Assim, apesar da expressa previsão, no contrato social, de que as atividades de administração eram realizadas apenas por um dos sócios, a decisão em questão considerou que isso não era suficiente para afastar a responsabilidade dos demais sócios.
Além de ter decidido com base na mera presunção de que o sócio não administrador praticou ato abusivo, já que supostamente teria praticado a administração pelo simples fato de ser sócio, apesar da previsão contratual em contrário, a mencionada decisão ainda se pautou na já discutida “equidade” para estender os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica a esse sócio não administrador, o que parece ser um perigoso retrocesso. Somente o sócio ou administrador que tenha praticado atos abusivos de gestão deve sofrer os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, e ninguém mais.
Por outro lado, importa mencionar que a desconsideração da personalidade pode ser invocada, também, pela própria pessoa jurídica em face do sócio ou administrador que cometeu o abuso. Além de inexistir qualquer restrição a isso, tal construção interpretativa mostra-se juridicamente possível e factível, na medida em que a pessoa jurídica titulariza direitos e interesses próprios (PARENTONI, 2041, p. 78).
Dessa forma, caso a pessoa jurídica venha a ser lesada por ato de sócio ou administrador, poderá valer-se da desconsideração da personalidade jurídica para alcançar os bens patrimoniais privados dessas pessoas em seu
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favor, desde que pressentes os pressupostos prescritos no artigo 50 do Código Civil.
Contudo, apesar de poder evocar a desconsideração da personalidade jurídica em seu favor, entendeu o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.307.639/MG, realizado em 17 de maio de 2012, que a pessoa jurídica, quando tiver sua personalidade jurídica desconsiderada, de modo a estender os efeitos das obrigações patrimoniais aos sócios ou administradores, não pode recorrer da decisão:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DECISÃO QUE ATINGE A ESFERA JURÍDICA DOS SÓCIOS. INTERESSE E LEGITIMIDADE RECURSAIS DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA.
1. De plano, constata-se que a única questão decidida pelo Tribunal a quo diz respeito ao interesse recursal da pessoa jurídica para se insurgir contra decisão que incluiu os sócios no polo passivo da relação processual, em decorrência da desconsideração da personalidade jurídica. Portanto, não se pode conhecer da matéria atinente à alegada ausência de dissolução irregular, sob pena de ofensa às Súmulas 7 e 211/STJ.
2. As razões recursais sugerem equivocada compreensão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica por parte da recorrente. Essa formulação teórica tem a função de resguardar os contornos do instituto da autonomia patrimonial, coibindo seu desvirtuamento em prejuízo de terceiros.
3. Em regra, a desconsideração da personalidade jurídica é motivada pelo uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. E essa manipulação indevida é realizada por pessoas físicas, a quem é imputado o ilícito. Por meio desse mecanismo de criação doutrinária, o juiz, no caso concreto, pode desconsiderar a autonomia patrimonial e estender os efeitos de determinadas obrigações aos responsáveis pelo uso abusivo da sociedade empresária.
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4. A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade opera no plano da eficácia, permitindo que se levante o manto protetivo da autonomia patrimonial para que os bens dos sócios e/ou administradores sejam alcançados. Nesse sentido, elucidativos precedentes das Turmas da Seção de Direito Privado do STJ: REsp 1.169.175/DF, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 4.4.2011; REsp 1.141.447/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 5.4.2011; RMS 25.251/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 3.5.2010).
5. A decisão jurisdicional que aplica a aludida teoria importa prejuízo às pessoas físicas afetadas pelos efeitos das obrigações contraídas pela pessoa jurídica. A rigor, ela resguarda interesses de credores e da própria sociedade empresária indevidamente manipulada. Por isso, o Enunciado 285 da IV Jornada de Direito Civil descreve que “A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor”.
6. A ideia de prejuízo e a necessidade de obter provimento mais benéfico são fundamentais para a caracterização do interesse recursal (Barbosa Moreira, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. V, 14ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 299). Segundo o art. 499 do CPC, o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.
7. Desse modo, não há como reconhecer interesse à pessoa jurídica para impugnar decisão que atinge a esfera jurídica de terceiros, o que, em tese, pode preservar o patrimônio da sociedade ou minorar sua diminuição; afinal, mais pessoas estariam respondendo pela dívida contra ela cobrada originalmente.
8. Em casos análogos, a jurisprudência do STJ tem afirmado que a pessoa jurídica não possui legitimidade nem interesse recursal para questionar decisão que, sob o fundamento de ter ocorrido dissolução irregular, determina a responsabilização dos sócios (EDcl no AREsp 14.308/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27.10.2011; REsp 932.675/SP,
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Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 27.8.2007, p. 215; REsp 793.772/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 11.2.2009).
9. Agravo Regimental não provido.
Quanto aos limites objetivos, a desconsideração da personalidade jurídica permite que seja atingido todo o patrimônio do sujeito contra o qual for aplicada, independentemente da coincidência do valor de seu patrimônio com o valor de sua cota social, conforme muito bem explicado por Parentoni (2014, p. 79):
No caso de desconsideração intentada contra sócio, por exemplo, o montante que poderá ser cobrado não se restringe à participação dele no patrimônio social. Até porque, se assim fosse, haveria brecha para o uso indevido da limitação de responsabilidade uma vez que o sócio saberia, de antemão, qual o limite máximo de suas perdas, podendo calcular os prós e contras de eventual conduta ilícita.
A afirmação do mencionado autor parece justificar-se na medida em que o instituto da desconsideração restaria ineficaz caso admitida uma limitação no atingimento do patrimônio de quem sofreu seus efeitos. A pessoa poderia calcular eventuais vantagens e prejuízos em abusar da personalidade de pessoa jurídica, o que poderia ser decisivo em sua escolha de fazê-lo.
Contudo, apesar da possibilidade de se atingir todo o patrimônio do sujeito contra o qual for aplicada, o Superior Tribunal de Justiça sinalizou que, inclusive nesses casos, deve-se obedecer ao princípio que garante a execução da forma menos gravosa ao executado, conforme restou decidido no julgamento do Agravo Regimental em Embargos de Divergência nº 19.142, decido em 5 de junho de 2012, de relatoria do Ministro Castro Meira:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA PARTICULAR DE UM DOS
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SÓCIOS. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. INTERVENÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DE CONTRATOS COMERCIAIS. PERIGO NA DEMORA. EXISTÊNCIA. PLAUSIBILIDADE DO APELO. LIMINAR DEFERIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos autos de execução fiscal ajuizada contra um dos sócios da sociedade requerente, cujo débito encontra-se parcelado, determinou-se a penhora sobre o faturamento da empresa, o afastamento do sócio não executado da gerência da pessoa jurídica, bem como a intervenção judicial na sociedade. Contra essa decisão, foi impetrado mandado de segurança pelos terceiros prejudicados, tendo a presente cautelar o objetivo de conferir efeito suspensivo ativo ao recurso ordinário interposto contra a denegação da segurança.
2. As medidas excepcionais deferidas pelo juízo da execução, tais como a desconsideração inversa da personalidade jurídica, a penhora sobre o faturamento, a anulação de contratos e alterações sociais, o afastamento de sócio da sociedade, as intervenções judiciais apenas são legítimas em situações de extrema necessidade, após o exaurimento de outros meios para a satisfação do crédito exequendo.
3. Na espécie, em juízo de cognição sumária, tem-se que as providências contidas no ato judicial impugnado não são dotadas de razoabilidade, mormente porque foram implementadas ex officio pelo magistrado, atingindo direito de terceiros não executados, em relação a crédito suspenso pelo parcelamento.
4. Ademais, a penhora sobre o faturamento foi determinada sem que se observasse a existência de outros bens titularizados pela empresa para a garantia da dívida. Isso se confirma pela apresentação pelos impetrantes de uma caução envolvendo bem imóvel da sociedade empresarial em valor que, a princípio, seria suficiente para o acautelamento do débito.
5. O perigo da demora é evidente, uma vez que, sendo implementadas as medidas contidas na decisão judicial, haverá
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profundas modificações no funcionamento da sociedade empresária, as quais dificilmente serão reparadas, caso seja acolhido o pleito formulado no processo principal.
6. Agravo regimental não provido.
Parece que, ao sancionar uma ilicitude, o Superior Tribunal de Justiça evitou cometer outra, pois, com fundamento na razoabilidade, garantiu que a execução se fizesse da forma menos gravosa ao devedor.