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O artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988 traz a garantia do devido processo legal, ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Significa o processo necessário, adequado e que assegure a igualdade das partes.642 Ele decorre do princípio da legalidade e é informado pelo princípio da igualdade.643

Com relação às formas de diversificação processual trazidas pela Lei 9.099/95, pode-se afirmar que não ocorre ofensa ao princípio do devido processo legal a proposta de transação penal ou suspensão condicional do processo ao autuado, pois caso não a aceite, ele

641 _{JESUS, Damásio Evangelista de. Penas alternativas: anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.}

São Paulo: Saraiva, 1999. p. 256.

642 _{GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 63.}

643 _{MOURA, Elizabeth Maria de. O devido processo legal na constituição brasileira de 1988 e o estado}

poderá exercer, oportunamente, o direito de defesa, em contraditório, almejando à absolvição ou situação mais favorável que a transação penal ou a suspensão do processo ou, ainda, evitar o processo penal e o risco de uma condenação, aceitando a proposta de imediata aplicação de pena restritiva de direitos ou multa, em prol do próprio exercício de defesa.644 Para Jardim645, isto constitui o devido processo legal, pois, o Ministério Público vai ao Poder Judiciário e declara uma pretensão, sugerindo a aplicação de uma determinada pena: restritiva de direitos; pena não privativa de liberdade; e pena de multa.

5.1.9.1 Princípios do contraditório e da ampla defesa

O artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988 dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

O contraditório constitui a técnica processual e procedimental que institui a bilateralidade do processo, garantindo-se a participação das partes em todos os seus atos. Ele representa o instrumento técnico da ampla defesa.646 _{Isto quer dizer que a toda alegação} sobre fatos ou apresentação de prova realizada no processo por uma das partes, tem a outra parte o direito de se manifestar, de modo a existir um equilíbrio entre a pretensão punitiva estatal e o direito à liberdade do acusado.647

Como corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia processual impõe a obrigação da parte contrária também ser ouvida, em igualdade de condições. “O contraditório é inerente a toda resolução processual de litígios. Sem o contraditório, não pode haver devido processo legal.”648 Desse modo,

A ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los são os limites impostos pelo contraditório a fim de que se conceda às partes ocasião e possibilidade de intervirem no processo, apresentando provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões etc.649

644 _{GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais. 5. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 107.} 645 _{JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal: estudos e pareceres. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.}

p. 339.

646 _{GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 63.}

647 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Ed. Revista dos}

Tribunais, 2008. p. 41.

648 _{MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. 1. p. 82.}

(grifo do autor).

Do mesmo modo que não existe contraditório650 _{no inquérito policial, também} não ocorre no termo circunstanciado do Juizado Especial, eis que se trata apenas da reunião de elementos que possibilitem a instauração do procedimento. Para tanto, a Constituição Federal assegura o contraditório apenas na instrução criminal, e o Código de Processo Penal distingue a instrução criminal (arts. 394 a 405) do inquérito policial (arts. 4º a 23).

A seu turno, a ampla defesa concede ao réu a oportunidade de utilizar “[...] amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação.”651

Nas formas de diversificação processual (transação penal e suspensão condicional do processo) ocorre a livre manifestação de vontade do autor do fato, aceitando a proposta ofertada pelo Ministério Público (pena restritiva de direitos ou multa), evitando a instauração de um processo formal e a privação de sua liberdade. E, nas palavras de Fernandes652_{, “[...] essa autonomia de vontade do autuado é invocada como suficiente para} eliminar uma possível violação dos princípios da presunção de não culpabilidade, do contraditório, da busca da verdade material e da ampla defesa que poderia decorrer da prática da transacção.” Desse modo, não há se falar em ofensa a estes princípios, eis que para a aplicação dos institutos despenalizadores trazidos pela Lei 9.099/95, é necessária a prévia concordância do autuado e de seu defensor.

Quanto ao descumprimento do acordo celebrado em transação penal e a sua conversão em pena privativa de liberdade, verifica-se a contrariedade desta medida com relação aos princípios em tela, visto que o autuado não terá a oportunidade de se defender diante desta conversão (contraditório e ampla defesa), eis que ocorrerá uma ordem de prisão sem que tenha havido um processo. Portanto, esta medida se mostra inteiramente contrária à garantia constitucional representada por estes princípios.

650 _{Segundo Marques, “Tais princípios, todavia, em se tratando do processo penal, têm sido considerados}

imperativos para o judicium causae (ou juízo propriamente dito) e não, para o período instrutório da formação da culpa ou judicium accusationis. Sendo assim, ferido não ficaria o princípio da defesa ampla, desde que o contraditório, embora não adotado na chamada jurisdição instrutória, estivesse consagrado, plenamente, na instrução definitiva do juízo da causa.” Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de

direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. 1. p. 83.

651 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Ed. Revista dos}

Tribunais, 2008. p. 40.

652 _{FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: Almedina,}

CAPÍTULO 6 CONSIDERAÇÕES PESSOAIS SOBRE A CONVERSÃO DA MEDIDA