Pouca ou quase nenhuma importância obteve o tema arbitragem no que concerne às Constituições Federais de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e na Emenda Constitucional de 1969, ao traçar uma comparação com a Constituição do Império de 1824 e a Constituição Federal de 1988, guardada, obviamente, as devidas proporções de relevância que a arbitragem representou no curso das respectivas épocas destes dois últimos diplomas constitucionais.
Com efeito, explica YOSHIDA136, a Carta Magna de 1891 somente cuidou do “arbitramento”137 antes da declaração de guerra (art. 34, II); a de 1934 assegurou, no art. 5º, XIX, alínea “a”, competência à União para legislar sobre arbitragem comercial (mas ela nunca legislou), e no art. 13 das disposições transitórias remeteu ao “acordo direto ou arbitramento” a solução das questões de limites territoriais entre os Estados-membros da
135 Arbitragem, Jurisdição e Execução, ed. RT, 1999, p.25, in Zoraide Amaral de Souza, Arbitragem –
Conciliação – Mediação nos Conflitos Trabalhistas, ed. LTr, 2004, p. 176.
136 Arbitragem trabalhista, ed. LTr, 2006, p. 37.
137 Segundo Paulino Jacques, “O arbitramento é um dos meios jurídicos de solução dos conflitos
internacionais, figurando ao lado das sentenças dos tribunais internacionais. O arbitramento, também chamado de arbitragem, pode ser individual ou coletivo. O primeiro consiste no pronunciamento decisório de um árbitro, escolhido de comum acordo pelas partes litigantes os Estados desavindos. O segundo, no pronunciamento decisório de uma Corte de Arbitragem, constituída pelos Estados dissidentes, que escolhem seus membros dentre os juízes da Corte Permanente de Arbitragem, que funciona em Haia desde 1907”. (Curso de direito constitucional, 8ª edição, ed. Forense, 1977, p. 169)
federação; a de 1937 nada tratou sobre a matéria e ainda mandou encerrar arbitramentos respaldados no art. 13 da CF de 1934; a de 1946 só consignou o “recurso ao arbitramento” para evitar a guerra (art. 4º); a de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 incluíram a arbitragem dentre os meios de solução dos seus conflitos internacionais (art. 7º).
Nossa atual Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, adotou, no seu art. 4º, inciso VII, o princípio da solução pacífica dos conflitos internacionais, repetindo a diretriz de preceitos constitucionais anteriores138.
Lembra MÁRCIO YOSHIDA139, que o § 2º, do art. 12 das atuais disposições constitucionais transitórias, resgatando a fórmula adotada pela Constituição Federal de 1934, dispõe que:
“Art. 12. (...) § 1º. (...)
§ 2º. Os Estados e Municípios deverão, no prazo de três anos, a contar da promulgação da Constituição, promover, mediante acordo ou arbitragem, a demarcação de suas linhas divisórias atualmente litigiosas, podendo para isso fazer alterações e compensações de área que atendam aos acidentes naturais, critérios históricos,
conveniências administrativas e comodidades das populações limítrofes”.
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988, inovando em relação às Constituições anteriores, estabeleceu a possibilidade de solucionar conflitos coletivos de trabalho mediante o sistema de arbitragem, nos termos do art. 114 transcrito abaixo:
“Título IV
Da Organização dos Poderes Capítulo III
Do Poder Judiciário Seção V
Dos Tribunais e Juízes do Trabalho
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”.
Como bem destacou CELSO RIBEIRO BASTOS140, “o Texto Constitucional não impõe, apenas faculta-lhes essa possibilidade”.
A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, modificou o art. 114, ampliando a competência da Justiça do Trabalho. Entretanto, a referida modificação não atingiu os §§ 1º e 2º, no que tange à possibilidade das partes utilizarem o sistema de arbitragem, apresentando o seguinte texto:
“§ 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação
coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza
140 Comentários à Constituição do Brasil, ed. Saraiva, 1997, vol. 4, tomo III, p. 429, in Márcio Yoshida,
econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.
Como se observa, o preceito acima transcrito, com a nova redação da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, conduz a solução dos dissídios coletivos de natureza econômica, primeiramente através de negociação ou arbitragem, e, depois, caso as partes concordarem, via judicial. Já, os dissídios coletivos de natureza jurídica forma excepcionados, quer quanto à necessidade de mútuo consentimento, quer quanto de prévia negociação ou arbitragem. Carece ressaltar, ainda, que a arbitragem sempre foi descartada como hipótese de solução de dissídios coletivos de natureza jurídica tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Ainda que a alusão à via arbitral tenha sido feita de forma apenas secundária no art. 114, explica YOSHIDA141, cujo foco estava
na delimitação da competência da Justiça do Trabalho e na preservação do seu poder normativo, foi o bastante para bem demonstrar os novos rumos que o instituto já estava trilhando, muito antes da renovação das leis burocráticas que inviabilizam a arbitragem no nosso país ao longo de todo o século XX.
Atente-se, ainda, a um fato interessante: a inserção constitucional, que viria interromper o jejum constitucional em matéria arbitral na esfera privada, lembra MÁRCIO YOSHIDA142, não mirou o Direito comercial ou o civil, como seria mais compreensível, mas se voltou para a área trabalhista.
Continua o predito autor argumentando que, o novo preceito é surpreendente sob todos os aspectos, pois a arbitragem de conflitos coletivos de trabalho era instrumento totalmente em desuso e desconhecido pela comunidade trabalhista, mais ainda por terem as instituições do nosso Direito do Trabalho se desenvolvido sob a inspiração da legislação paternalista do Estado Novo. O estigma do domínio estatal exercido sobre a administração dos sindicatos, proporcionado pelas leis orquestradas por Getúlio Vargas, e a tradição jurisdicional da solução de conflitos trabalhistas, também herdada desse período, eram ingredientes suficientes para gerar entusiasmo nenhum em relação ao procedimento arbitral. Basta lembrar que a instauração do dissídio coletivo dependia de expedição de certidão do Ministério do Trabalho reconhecendo a ocorrência de greve, no período de vigência da Lei n. 4.330, de 1º de junho de 1964, que se estendeu mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, lembrando ainda, que a Lei de Greve de 1964 vigorou até 28 de junho de 1989, data em que foi substituída pela Lei n. 7.783143.
142 Arbitragem trabalhista, ed. LTr, 2006, p. 39. 143 Op. cit., p. 40.
Para OCTAVIO BUENO MAGANO144 , “a
Constituição de 1988, no § 2º do art. 114, claramente erigiu a tentativa de arbitragem como condição subordinante do exercício da ação coletiva. Vale dizer que a Constituição de 1988 deu primazia à arbitragem como procedimento de solução de conflitos coletivos de trabalho, em detrimento da solução jurisdicional”.
A despeito de todos os argumentos doutrinários que envolveram a alteração constitucional ora explanada, no que diz respeito, obviamente, à via arbitral para solucionar os conflitos coletivos de trabalho, não é possível deixar de observar que a arbitragem não motivou os sindicalistas, nem os empresários, a utilizarem tal sistema para resolverem suas diferenças, ante os obstáculos apresentados pela legislação arbitral em vigor, à época, e as dificuldades que o próprio sistema trabalhista impunha.