TAZMİN SORUMLULUĞU

2. 1. Telefin Tanımı ve Tazminata Sebep Oluşu

İtlaf (telef etmek): Bir şeyi âdeten kendisinden sağlanmak istenen menfaatin dışı- na çıkartarak yararlanılamaz duruma getirmektir. Böyle bir iş tazminatı gerektiren bir sebeptir. Bu konuda Hz. Peygamber (s.a.s.) bir hadis-i şeriflerinde şöyle buyurmuştur:

“İslam’da zarar da yoktur, zarara zararla karşılık vermek de yoktur.”48

Gerek mislî bir mal, gerekse kıyemi bir mal olsun; ister gasıbın kendisi telef etmiş olsun ister başkası telef etmiş olsun fark etmez. Her halükârda mal sahibinin malı taz- min edilmek zorundadır.49 _{Peygamber Efendimiz (s.a.s.), “El aldığını geri vermedikçe} yükümlüdür.”50 _{buyurmuştur.}

Mağsup gasıbın elinde bir afetle veya telef ile yok olursa onu tazmin eder. Bu konuda icma vardır.51 _{Çünkü bu malda sahibinin hakkı vardır ve bu hak ancak gasıbın} onu geri vermesi ile sahibine döner. Eğer gasıp malı telef eder ve böylece aslını iade etme imkânı bulamazsa onun yerini tutacak bir şeyle ödeme yapması gerekir.52

2. 2. Tazminatın Şekli

2. 2. 1. Mağsubun Mevcut Olması Halinde Ayn ile Geri Verilmesi

Mağsubun gasb edildiği hâli ve evsafıyla mevcut olması hâlinde, olduğu gibi yani ayn ile iade edilmesinin gerekliliği hususunda müçtehit imamlar arasında ihtilaf yok- tur. Mağsubun aynen, yani alındığı gibi iade edilmesi, sahibinin hakkının korunması ve bu hakkın kendisine tekrar iade edilmiş olması açısından önemlidir. Fukaha, hak- kın yerini bulması için bunun daha uygun olduğu görüşündedir.53 _{Bir hadis-i şerifle-} rinde Efendimiz (s.a.s.) bu konuda “Sizden kimse, ne şaka ne de ciddi olarak karde- şinin değneğini almasın. Kim kardeşinin değneğini almışsa hemen ona geri versin.”54 buyurmuştur.

Gasıbın gasb ettiği şeyi iadesinde zahmet olsa bile, mümkünse mağsubu iade et- mesi gerekir.55 _{Yerlerin değişikliği dolayısıyla kıymetlerde değişeceğinden, gasb edil-} diği yerde iade edilmelidir. İade etmenin gerektireceği masraf gasb edene aittir. Geri vermek suretiyle gasb eden kişi tazminattan kurtulur.56

48 Nesei, İstiska, 17.

49 Remlî, Şemseddin, Muhammed b. Ebi Abbas, Ahmed b. Hamza, İbn. Şihabuddin, Nihayetü’l-Muhtac

ila Şerhi’l-Minhac, Beyrut 1984, V, 150.

50 Tirmîzî, 1266.

51 Küheci, Zadu’l-Muhtac., II, 305.

52 İbn Kudâme, Muğni, V, 32–33; Bilmen, Hukûk-u İslamiye Kâmûsu, VII, 376.

53 İbn Rüşd, İmamu’l-Kâdî, Ebû’l-Velid, Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Ahmed, Kurtûbî, Endelusî, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyrut 2004, s., 699; Serahsî, Mebsut, VI, 42; İbn Kudâme, Muğni, V, 94; Aynî, Binaye, X, 219; Küheci, Zadu’l-Muhtac, II, 305; Merginânî, Hidaye, III, 296; İbn Kudâme, Kâfi, III, 499.

54 Ebû Davud, Edeb, 85, Ayrıca bkz., Aynî, Binaye, X, 219; İbn Kudâme, Muğni, V, 94; Serahsî, Mebsut, VI, 42; Merginânî, Hidâye, III, 296.

55 Küheci, Zadu’l-Muhtac., II, 305.

2. 2. 2. Mağsubun Telef Olması Halinde Tazmini

Gasb edilen malın aslının iadesinin mümkün olmadığı veya asıl malda hukukî bir tağyir meydana gelip mülkiyetinin gasıba geçtiği veyahut da mağsup malda esas- lı bir eksilme (noksan-ı fahiş) meydana gelip de mal sahibinin bedelini tercih ettiği durumlarda bedelin ödenmesi cihetine gidilir. Malın aslının iade edilememesi, gasıp tarafından tüketilmesi veya itlaf edilmesi sebebiyle olabileceği gibi, gasıbın fiili veya kusuru olmaksızın bir üçüncü şahsın haksız fiiliyle, hatta tabiî bir afet gibi mücbir sebeple telef olması şeklinde de olabilir.57

Mağsup mislî58 _{bir mal ise misliyle, kıyemî}59 _{bir mal ise kıymetiyle tazmin edilir.} Bu kuralın bir istisnası, gayrimüslimlere ait şarap vb. mislî bir malın bir Müslüman tarafından gasb edilip tazmin borcunun doğması hâlidir. Müslümanlar, kendileri için gayrı mütekavvim bir mal olan şarap gibi bir malı satın alıp mislen ödeyemeyecekle- rinden değeriyle öderler. Piyasada bulunmayan mislî mallar da gayri mislî kabul edilir ve değerinin tazmini cihetine gidilir.60

2. 2. 3. Mislî Malın Tazmini

Mezahib-i Erbaa fakihleri telef edilmiş olan mislî malların mümkün olması hâlinde misliyle tazmin edilmelerinin gerektiği hususunda ittifak etmişlerdir. Onlara göre misliyle tazmin mümkün olmazsa kıymete intikal edilir.61

Tazmine esas olacak kıymetin tespiti hususunda Hanefîler ve Hanbelîler, mislinin piyasada bulunamadığı günün kıymetini esas alırken, Şafiîler, gasb edildiği vakit ile mislinin piyasada bulunamadığı vakit arasındaki en düşük kıymeti esas almışlardır. Malikîler ise, gasb edildiği zaman ki kıymeti esas alınır demişlerdir.62

2. 2. 4. Kıyemî Malın Tazmini

Telef edilmiş olan kıyemî malların kıymetleri ile tazmin edileceği hususunda Mezahib-i erbea arasında ihtilaf yoktur. Hanefîler ve Malikîler, gasb gününün kıyme-

57 Aydın, İslam ve Osmanlı Hukûku Araştırmaları, s., 276.

58 Çarsıda pazarda eşi ve benzeri bulunan maldır. Bkz., Çeker, Orhan, Fıkıh Dersleri I, İstanbul 1999, s., 49. 59 Çarsıda pazarda eşi bulunmayan, satılmayan maldır. Mesela yazma bir kitap kıyemî olduğu hâlde aynı

kitabın matbu baskıları mislîdir. Bkz., Çeker, Orhan, Fıkıh Dersleri I, İstanbul 1999, s., 49. 60 Aydın,”Gasb” D.İ.A, 13, 391.

61 Şeybânî, İmamu’l-Hafiz, Müctehid, er-Rabbanî, Ebû Abdillah, Muhammed b. Hasan, Camiu’s-Sağir, Beyrut 1986, 465–466; Merginânî, Hidâye, III, 296; Bilmen, Hukûk-u İslamiye Kâmûsu, VII, 359; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, III, 304–308; Sahnûn, Müdevvene, IV, 178, 189; İbn Kudâme, Muğni, V, 35. 62 Bilmen, Hukûk-u İslamiye Kâmûsu, VII, 359; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, III, 304–308; Merdâvi,

Alaaddin, ebul-Hasan, Ali b. Süleyman b. Ahmed, İnsâf fî Ma’rifeti’r-Râccihi mine’l-Hilâf, Beyrut 1997, VI, 180–181; Sahnûn, Müdevvene, IV, 178.

ti esas alınır derken, Şafiîler gasb edildiği vakit ile mislinin piyasada bulunamadığı vakit arasındaki en düşük kıymeti esas alınır demişlerdir.63

Zâhirîler; mezahib-i erbea’nın mağsup malların tazmininde mislî ve kıyemî ayı- rımına gitmelerine karşı çıkarlar. Onlara göre, misli olsun kıyemî olsun tüm mağsup mallar misilleri ile tazmin edilirler. Eğer misli bulunmazsa mal sahibi muhayyer olur. Dilerse misli bulunana kadar bekler, dilerse de kıymetini tazmin ettirir.64

2. 3. Mağsup Üzerinde Meydana Gelen Değişiklikler 2. 3. 1. Mağsubun Artması

Tabiî semereler ve gasb edilen malda meydana gelen artışlar olarak ifade edebile- ceğimiz ziyadelerde (zevaid-i mağsup) gasb fiilinin gerçekleşip gerçekleşmemesi de bu fiilin tarifiyle yakından ilgilidir. Ziyadeler malda gasbtan sonra meydana gelen ar- tışlar ve yine gasbtan sonra oluşan tabiî semereler olduğundan, Hanefîler ziyadelerde gasbın tahakkukunu kabul etmezler.65 _{Zira bu tür mallarda mal sahibinin zilyetliği hiç} tahakkuk etmemiştir ki gasıp tarafından giderilmesi mümkün olsun. O hâlde ziyade- lerde mal sahibinin zilyetliğinin giderilmesi şartı gerçekleşmemekte, bu gerçekleşme- yince de gasb fiili ve netice olarak gasb gerçekleşmemektedir. Daha sonra belirtile- ceği üzere bunlar mevcutsa iade edilir, değilse ancak gasıp için bir itlaf sorumluluğu oluşabilen durumlarda tazmin sorumluluğu doğar.66 _{Yani şayet gasb eden kişi telef} etmek, yemek veya satmak ya da sahibi onu istediği hâlde vermeyip engellemek sure- tiyle bu fazlalığa herhangi bir tecavüzde bulunacak olursa, tazminatını öder.67

Hanefî hukukçularına göre ziyadelerde ağır gasb sorumluluğunun tahakkuk et- memesi gasıbın bunlardan hiç sorumlu olmadığı anlamına gelmez. Gasb edildikten sonra malda meydana gelen ziyadelerin mevcut malla birlikte iade edilmesi gerekir. İade bakımından ziyadeler için bir ayrım söz konusu olmadığı gibi bu konuda mez- hepler arasında ihtilâf da yoktur. Çünkü ziyadeler gasb sorumluluğu altına girmese bile mal sahibinin mülkiyetindedir ve bunlara gasıp tarafından el konulması mümkün değildir.68

İmam Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’e (h. 241) göre ise; gasb fiili, esasen mağsup mal üzerinde gasıbın haksız zilyetliğinin kurulması (ispat-ı yed-i mubtıla) olup, ayrıca

63 Merginânî, Hidâye, III, 296; Şeybânî, Camiu’s-Sağir, s., 465–466; Küheci, Zadu’l-Muhtac., II, 309, 311; Sahnûn, Müdevvene, IV, 178; İbn Kudâme, Muğni, V, 33.

64 İbn Hazm, Muhalla, VI, 437. 65 Tahavî, Muhtasar, s., 118.

66 Aydın, İslam ve Osmanlı Hukûku Araştırmaları, s., 242–243. 67 Zuhayli, İslam Fıkhı, VII, 199; Aydın, ”Gasb” D.İ.A, 13, 391. 68 Aydın, ”Gasb” D.İ.A, 13, 391.

mal sahibinin zilyetliğinin giderilmesi (izale-i yed-i muhikka) gerekmediğinden, zi- yadelerde de gasb fiil ve sorumluluğu gerçekleşir. Zira ziyadelerde de bunlar oluştuğu andan itibaren haksız zilyetlik gerçekleşmektedir.69

Hanbelîlere ve Şafiîlere göre; mağsup gasıbın elinde artarsa ziyadelikler Malikîndir. Gasıba çalışmasının karşılığı olarak bir şey verilmez. Çünkü gasıp buna yetkili değildir.70 _{Bu ziyadeler telef olur veya noksanlaşırlarsa, aslın hükmüne tabii} olurlar.71

Daha tercih edilen görüşlerinde Malikîler şöyle demektedirler: Allah’ın fiili ile meydana gelen artış, yağ ve büyüme gibi gasb edilene bitişik olup ayrı değil ise, gasıp aleyhine tazminat altında olmazlar. Şayet bu artış, gasb edilenden ayrı ise, gasb eden kişinin kullanımından başka sebeplerden dolayı meydana gelmiş olsa dahi -süt, yün, ağacın meyvesi gibi- bunlar telef oldukları veya tüketildikleri takdirde gasıbın aleyhi- ne tazminat altındadır. Bu gibi şeylerin asıl gasb edilen ile birlikte sahibine verilmesi icap eder.72

Şafiîler ve Hanbelîler ziyadeler konusunda Hanefîlerden farklı görüştedirler. Bun- lara göre ziyadeler gasb sorumluluğu altında olan bir maldan türediklerinden ve ga- sıpta mal sahibinin rızası dışında bulunduklarından gasb sorumluluğuna dâhildirler. İade edilmediği her durumda ister ayrı ister bitişik ziyadeler grubundan olsunlar taz- min edilirler. Malikîler bu konuda Hanefîler gibi düşünmekte ve ziyadelerin gasıbın fiil ve kusuru olmaksızın zayi olması hâlinde tazmin sorumluluğu doğurduğunu kabul etmemektedirler.

Hanefî ve Malikî hukukçuların gasbtan sonra gasıbın elinde meydana gelen ziya- delerin hükmü hususunda ittifak ettikleri ve meseleyi daha çok gasıp lehine değerlen- direrek bu ziyadeleri gasb edilmiş mal olarak değerlendirmedikleri anlaşılmaktadır. Onlar mal sahibinin istediği zaman gasıptan, kendi gasb edilmiş malından doğan bu ziyadelikleri isteyebileceğini, ancak vermediği takdirde bunların gasb edilmiş sayı- lacağını söylemektedirler. Mal sahibi ziyadelikleri gasıptan istemediği zaman bun- lar gasıbın elinde emanet hükmünde olup hataen helak olmaları durumunda gasıp tazminle sorumlu olmayacaktır. Oysa gerçekte malı, baskı, tehdit vb. bir korkutma ve zorlamayla elinden alınan mağdur bir mal sahibinin -gasb edilmiş malını gasıbın elinden alamazken- cesaretini toplayıp da malından doğan ziyadelikleri istemek için gasıbın kapısına varması zor bir ihtimal gibi görünmektedir. Kanaatimizce başkasına

69 Aydın, İslam ve Osmanlı Hukûku Araştırmaları, s., 242–243.

70 Şafiî, İmam Muhammed b.İdris, eş-Şafiî, Ümm, Beyrut 1993, VII, 129; İbn Kudâme, Kâfi, III, 504. 71 Merdâvi, İnsaf, VI, 151.

ait bir malı zorla elinden alan ve onu mağdur eden kişi her halükarda sonuçlarına kat- lanmalıdır. Şafiî ve Hanbelîlerin bu husustaki görüşleri mağduriyetlerin giderilmesi açısından daha doğru gibi görünmektedir.

2. 3. 2. Mağsubun Eksilmesi

Gasıp tarafından vuku bulan değişiklik ile mağsubun kıymeti eksilse ekser fu- kahaya göre, mal sahibi muhayyerdir. Dilerse, mağsubu gasıba terk ederek bedelini tazmin ettirir. Veya dilerse, mağsubu aynen alıp, gasıptan bir şey isteyemez.73

Gasb edilen şeyin gasıbın elinde eksilmesi bazen manevî, bazen de hissî ve manevî olabilir. Böyle bir durum aşağıda belirtilecek dört şekilde olur:

a) Piyasada fiyatların düşmesi sebebiyle eksikliğin meydana gelmesi: Gasb edilen ayn’ın, gasb yerine geri verilmesi durumunda bu eksikliğin tazminatı yoktur. Çünkü fiyatların düşmesi ayn’ın bir parçasının yok olmasıyla gasb edilen şeyde meydana gelen maddî bir eksiklik değildir. Böyle bir şey, Yüce Allah’ın iradesi ile etki altında kalan rağbetlerin azalması sebebiyle meydana gelir ve bunda kulların yaptığı bir şey yoktur.74

b) Hayvanın zayi olması, semiz hâle gelmesi, körleşmesi, bazı organlarının felç olması, topallaması, bir gözünün kör olması, organlarından birinin düşmesi gibi, o mala rağbeti arttıran niteliklerden birinin ortadan kalkması sebebiyle meydana gelen eksiklik: Gasb eden kişinin riba (faiz) cereyan edebilen mal dışındakilerde bu eksikli- ğin tazminatını ödemesi ve Malikîn de gasb edilen ayn’ı alması icap eder. Çünkü ayn olduğu durumda kalmaktadır.75

Malikîlere göre; bu durumda mal sahibi muhayyerdir. İsterse kıymetini tazmin ettirir. Veya isterse ayıplı olarak hayvanını geri alır.76

c) Ayn’da rağbeti arttıran manevî özelliklerden birisinin ortadan kalkması sebe- biyle eksiklik: Gençken yaşlanmak, kaçmak, mesleği unutmak gibi durumlarda eksik- liğin tazminatının ödenmesi icap eder.77

d) Elbisenin yırtılması hâlinde olduğu gibi, gasb edilen ayn’ın bir parçasının yok olması sebebiyle eksikliğin meydana gelmesi: Bu gibi bütün hâllerde tazminat icap eder.78

73 Bilmen, Hukûk-u İslamiye Kâmûsu, VII, 366.

74 Zuhayli, İslam Fıkhı, VII, 213; Bilmen, Hukûk-u İslamiye Kâmûsu , VII, 366; İbn Kudâme, Kâfi, III, 499. 75 Zuhayli, İslam Fıkhı, VII, 213; İbn Kudâme, Muğni, V, 70.

76 Sahnûn, Müdevvene, IV, 181–182.

77 Zuhayli, İslam Fıkhı, VII, 213; Bilmen, Hukûk-u İslamiye Kâmûsu, VII, 366. 78 Zuhayli, İslam Fıkhı, VII, 213.

Fakat bu eksiklik, elbisedeki basit bir yırtık gibi önemsiz olursa, bizatihi ayn kal- maya devam ettiği için, Malikîn gasıba eksiklik kıymeti kadar tazmin ettirmekten başka bir hakkı yoktur.79

Şayet eksiklik -elbisedeki büyük yırtık gibi- bütün menfaatlerini aksatacak şekil- de fahiş (ileri derecede) ise, malik onu alıp noksanlığının tazminatını ödettirmek ile bütün kıymetini alıp gasıba bırakmak arasında serbesttir. Çünkü gasb edilen şey bir bakıma tüketilmiş gibi olur.80 _{Hanefîlere göre ise fahiş yırtıkta malik elbiseyi gasıba} bırakarak tüm kıymetini tazmin ettirir.81 _{Yesir ve fahiş, farkın ölçüsü ile ilgili olarak} ortaya konulmuştur.

Yesir: Ondan sağlanan menfaati herhangi bir şekilde ortadan kaldırmayıp sadece bir eksikliğe sebep olan kusurdur.

Fahiş: Ayn’ın da, menfaatin bir kısmının gitmesine sebep olan kusurdur.82 Mecelle, yesir olan kusuru, “gasb edilenin kıymetinin dörtte birine ulaşmayan”; fahiş kusuru ise “gasb edilenin kıymetinin dörtte birine eşit veya daha fazla olan” (Mecelle md: 900) diye takdir etmiştir.83

Zahiriler bu konuda Hanefîleri sert bir dille eleştirirler ve şöyle derler; ehl-i İslam’dan herkes elbisenin ancak sahibi için biçileceğini herkesin ununun kendi buğdayından yapılacağını ve her kızartılan etin sahibinin eti olduğunu kabul ettikleri hâlde; gasb, zulüm ve zorbalık Müslümanın malını helal kılar demekle buna ters düş- mektedirler.84

2. 3. 3. Mağsubun Değişmesi

Asıl malda bir değişikliğin ve eksikliğin meydana gelmesi veya gasb edilen taşın- mazda birtakım eklentilerin yapılması hâlinde iade mükellefiyetinin hangi şartlarla yerine getirileceği şöyle ele alınabilir.

Hanefî hukukçularına göre gasb edilen mal, ismi değişecek ve önceki fonksiyonla- rının birçoğunu yerine getiremeyecek ölçüde bir değişikliğe uğramışsa artık o mal ga- sıbın mülkiyetine girmiştir; mal sahibi ancak bedelini isteyebilir. Buğdayın un hâline getirilmesi, ipliğin dokunup kumaş yapılması gibi. Burada haksız zilyedin iyi niyetli veya meydana gelen katma değerin asıl maldan daha kıymetli olup olmadığı dikkate

79 Zuhayli, İslam Fıkhı, VII, 213; İbn Kudâme, Kâfi, III, 499.

80 Zuhayli, İslam Fıkhı, VII, 213; Sahnûn, Müdevvene, IV, 169; Aynî, Binaye, X, 257–258. 81 Merginânî, Hidâye, III, 301; Aynî, Binaye, X, 257–258.

82 Zuhayli, İslam Fıkhı, VII, 214. 83 Berki, Açıklamalı Mecelle, s., 175. 84 İbn Hazm, Muhalla, VI, 440.

alınmaz. Fazla değişikliğe uğramayan malda ise bu değişiklik ister meyvenin kuru- ması gibi kendiliğinden olsun, ister bezin boyanması gibi gasıbın fiiliyle meydana gelsin mal sahibi muhayyerdir. Dilerse bu malı alır, dilerse gasıba değerini tazmin ettirir. Bezin boyanması gibi gasıbın bir değer ilâvesiyle değişiklik yaptığı mallarda da sahibinin bu seçim hakkı bulunmaktadır. Ancak malını aldığı takdirde gasıbın yap- tığı ilâvenin değerini öder veya dilerse malının gasb anındaki değerini tazmin ettirir.85

Hukukî tağyir konusunda Malikîler de Hanefîler gibi düşünmektedirler.86

Hukukî tağyiri bir mülkiyet sebebi saymayan Şafiîler ve Hanbelîler ise malda ne ölçüde bir değişiklik olursa olsun Malikin mülkiyet hakkının zayi olmadığı görüşün- dedirler. Değişikliğe uğrayan malda bir eksilme olmuşsa mal sahibi gasıba bunları da tazmin ettirir. Aksine malda bir değer artışı olmuşsa mal sahibinin bunları tazmin etme mecburiyeti bulunmamaktadır.87

Konuya genel olarak mezheplerin görüşlerini aktararak başladıktan sonra bazı ör- nekler vermek yerinde olacaktır.

Bir kimse başkasının buğdayını gasb eder de öğütür un hâline getirse, demirden kılıç ve kaplar yapsa ve ya yünü ip yapsa;

Hanefîlere göre; gasb edilmiş olan mal, ismi değişecek bir surette değişikliğe uğ- radığı için sahibinin Malikiyeti düşer ve gasıp bu mala bedelini tazmin etmek sureti ile sahip olur. Çünkü bir şeyde ismin tebeddülü aynın tebeddülü hükmündedir. Binae- naleyh mağsubun minh o malı aynen istirdada (geri almaya) kıyam edemez.88

Hanbelîlere göre; gasıbın gasb ettiği şeyleri değiştirmesi ile sahibinin Malikiyeti düşmez. Gasıbın bunları malike geri vermesi gerekir. Çalışmasının karşılığı olarak kendisine bir şey de verilmez. Çünkü başkasının malında izinsiz olarak çalışmıştır. Bununla birlikte eğer gasıbın amelinden dolayı malda eksilme olduysa gasıp bunu tazmin eder. Artma olduysa tıpkı elbisenin boyanmasında olduğu gibi mal üzerinde ortak olurlar. Koyunu kesip kızartması, tahtayı kesip kapı veya tabut yapması vb. durumlarda da hüküm böyledir.89

Önde gelen Malikî âlimi İbnu’l-Kasım’a göre, buğdayı öğütüp un hâline getiren gasıbın o buğdayı misli ile tazmin etmesi gerekir.90

85 Aydın, ”Gasb” D.İ.A., 13, 390. 86 İbn Rüşd, Bidayetü’l-Müctehid, s., 702. 87 Aydın, “Gasb” D.İ.A., XIII, 390.

88 Bilmen, Hukûk-u İslamiye Kâmûsu, VII, 362; Aynî, Binaye, X, 239. 89 İbn Kudâme, Kâfi, III, 504; İbn Kudâme, Muğni, V, 70.

Şafiîlere göre ise; gasıbın unu öğütüp pasta yapması veya unu lapa yapması gibi mağsubu telefe götürecek bir değişiklikte bulunması -ki bu hükmi teleftir- onu mağ- suba malik kılar. Bununla birlikte sahibine mislî ise mislini kıyemî ise kıymetini öde- medikçe ondan faydalanamaz.91

2. 3. 4. Mağsubun Kullanılması

Aslında bu başlık altında inceleyeceğimiz hususlar bir yönüyle mağsubun artı- şı konusuyla ilintilidir. Gasb edilmiş olan arazinin ekilip dikilmesi, üzerine ev vb. yapılar yapılması, kerestenin inşaatta kullanılması gibi meseleler mağsubun artması kapsamında değerlendirilebileceği gibi kullanılması kapsamında da değerlendirilebi- lir. Klasik kitaplarımızda genelde bu ve benzeri meseleler “mağsubun artışı” başlığı altında incelendiği hâlde biz tezimizde bu başlık altında başka örneklere yer verdiği- miz için bu örnekleri de aynı yerde vererek konuyu uzatmak istemedik. Dolayısıyla bu gibi meseleleri detaylarıyla ele almak gayesiyle ayrı bir başlık altında incelemeyi uygun bulduk.

Gasb edilen arazi üzerine inşaat yapmak yahut orayı ekmek veya ağaç dikmek: Dört mezhep imamı, gasıbın gasb ettiği şeyi, orada yaptığı bina, ektiği ekin veya diktiği ağaçları ortadan kaldırarak gasb ettiği günkü hâliyle sahibine iade etmesini ve bir zarar meydana geldiyse tazmin etmesini ilke olarak kabul etmişlerdir.92 _Çünkü Peygamber (s.a.s.) bu konuda, “Zalim bir kökün her hangi bir hakkı yoktur.”93 _buyur- muştur.

Hanefî ve Şafiîler, arsa sahibinin sökülmüş hâldeki değerini vermek şartıyla; bina- nın, ekilen veya dikilen şeylerin arsasında kalmasını istemesi durumunda gasıp ile bu konuda anlaşmasının caiz olduğunu söylemişlerdir.94

Bir kimse başkasının tahtalarını, taşlarını, kiremitlerini veya tuğlalarını gasb eder de bunları bina yapımında kullanırsa:

Hanefîlere göre; gasıbın bunların kıymetlerini tazmin etmesi gerekir. Mal sahibi malını almak için binayı yıktıramaz. Çünkü bu durumda gasıp zarara uğramış ola- caktır. Hâlbuki gasıp mal sahibine malının kıymetini verdiğinde hem kendisi zarara uğramamış olacak, hem de Malikîn zararı bi kaderi’l-imkân giderilmiş olacaktadır.95

91 Küheci, Zadu’l-Muhtac, II, 316.

92 Zuhayli, İslam Fıkhı, VII, 215; Ayrıca bkz., Şâfiî, Ümm, VII, 129; İbn Kudâme, Muğni, V, 39; Mergenani, Hidaye, III, 301; İbn Hazm, Muhalla, VI, 442; İbn Sahnûn, Müdevvene, IV, 189; Merdavî,

İnsâf, VI, 126.

93 Tirmîzî, ahkâm, 38; Muvadda, akdiye, 26.

94 Bilmen, Hukûk-u İslamiye Kâmûsu, VII, 338; Aynî, Binaye, X, 262; Küheci, Zadu’l-Muhtac, II, 320. 95 Bilmen, Hukûk-u İslamiye Kâmûsu, VII, 364; Merginânî, Hidâye, III, 300.

Hanefî hukukçularından Aynî’ye göre: Eğer tahtanın kıymeti binanınkinden fazla ise, gasıbın tahtayı söküp geri vermesi gerekir. Fakat binanın kıymeti tahtanınkinden fazla ise, malikin tahtadaki hakkı sakıt olur ve gasıba kıymetini tazmin ettirir. Şafiî, Malik ve Ahmet’e göre, binanın değeri tahtadan fazla da olsa sahibi onu alabilir.96

Şafiîlere göre; mal sahibi kendi malını alabilir. Eğer malında noksanlık meydana geldiyse onu da tazmin ettirir. Piyasada benzeri için kira alınıyorsa gasıp, ecr-i misil de vermelidir.97

Malikîlere göre; gasıp bir kimsenin kerestesini gasb eder de inşaatta kullanırsa,