TASLAK METİN TÜSİAD ÖNERİSİ Madde 11

Com a morte da pessoa natural, abre-se a sucessão nos precisos termos

da legislação civil, transmitindo-se aos herdeiros legítimos e testamentários o seu

lugar nas relações jurídicas. O patrimônio é objeto de direito que não se extingue

com a morte, os sucessores sub-rogam-se nos direitos e obrigações sobre os

bens do morto

50

, excetuando-se tão somente aquelas relações jurídicas não

patrimoniais

51

e as de caráter personalíssimo,

52

que com o morto se extinguem.

Na lição de ARTUR VASCO ITABAIANA DE OLIVEIRA

53

:

“A idéia de sucessão está toda na permanência de uma relação de direito

que perdura e subsiste a despeito da mudança dos respectivos titulares”.

50 _{Entretanto os herdeiros respondem pelos encargos deixados pelo morto no limite da quota herdada, conforme dispõe o}

art. 1.792 CC, com a seguinte redação. “O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe- lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a excuse, demonstrando o valor dos bens herdados”.

51 _{No entanto oportuno observar que mesmo os não patrimoniais comportam as suas exceções, conforme disserta}

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA. “Contudo no período contemporâneo é imperioso ressaltar que a sucessão

causa mortis não se restringe a referir-se às situações jurídicas patrimoniais, abrangendo inúmeros aspectos relacionados

às situações jurídicas existenciais, como na eventualidade de reconhecimento de filhos em testamento, nomeação de tutores e testamenteiros, disposições testamentárias em favor de pessoas pobres de certas localidades, a transmissão

mortis causa de alguns direitos morais do autor de obra científica, artística ou literária, entre outras.(Direito Civil – Sucessões, p. 24).

52 _{Cf. FRANCISCO JOSÉ CAHALI, “Entretanto são excluídas da herança as relações jurídicas não patrimoniais e as}

personalíssimas, mesmo com conteúdo econômico, tituladas pelo falecido, como por exemplo, o pátrio poder, a tutela, a curatela eventualmente exercidos pelo de cujus, o usufruto, o uso, o direito real de habitação, as rendas vitalícias, a pensão previdenciária, o contrato de trabalho, porque o sucessor não é a continuação da pessoa do de cujus”. (Curso avançado de

Direito Civil, 2. ed vol 6, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.31

Conceitua ORLANDO GOMES

54

:

“A expressão sucessão hereditária emprega-se nos sentidos objetivo e

subjetivo. No sentido objetivo, é sinônimo de herança, massa de bens e

encargos, direitos e obrigações que compunham o patrimônio do defunto.

No sentido subjetivo, equivale ao direito de sucede, isto é, de recolher os

bens da herança”.

Completando o conceito SILVIO RODRIGUES

55

_aduz:

“(...) o direito das sucessões se apresenta como um conjunto de princípios

jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que

morreu a seus sucessores. A definição usa a palavra patrimônio, em vez

de referir-se à transmissão de bens ou valores, porque a sucessão

hereditária envolve a passagem, para o sucessor, tanto do ativo como do

passivo do defunto”.

No exato instante da abertura da sucessão, a herança

56

transmite-se ipso

iure

57

aos herdeiros legítimos e testamentários (droit saisine)

58

, para que o

patrimônio não fique sem dono, entre os momentos da delação e aquisição,

possibilitando ainda a aquisição e transmissão pelo herdeiro que sobrevive, ainda

que por um instante, após a morte do autor da herança; mesmo que ignore a sua

condição de herdeiro

59

.

54_{Sucessões, para esta referência e todas as demais foi usada a 12.ed. atual. por Mário Roberto Carvalho de Faria, Rio de}

Janeiro, Forense, 2004, p. 5.

55_{(Direito Civil – Direito das Sucessões, vol.7, 26 ed. atualiz. por Zeno Veloso, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 3.}

56 _{No dizer de ORLANDO GOMES}56_{, “(...) A sucessão por morte compreende todas as espécies de aquisição, sendo complexa por}

sua natureza. É modo, por excelência, de sucessão universal, tendo tamanha significação que o substantivo se emprega comumente para designá-la. Caracteriza-se pela completa identidade da posição jurídica do sucessor e do autor da sucessão, de tal modo que, ressalvado o sujeito, todos os outros elementos permanecem na relação jurídica: o título, o conteúdo, o objeto”. (Sucessões, p.12).A herança é o patrimônio deixado pelo autor da herança, que não se deve ser confundido com o acervo hereditário que pode ser constituído apenas de passivos.

57_{“Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.}

58 _{Le mort saisit le vif, (o morto transmite ao vivo) do direito gaulês, representa a investidura do herdeiro independente de qualquer}

formalidade na titularidade e posse da herança.

59 _{GISELDA MARIA FERNANDEZ NOVAES HIRONAKA, “Não é necessário nenhum ato do herdeiro para que lhe seja deferida a}

herança no momento exato em que se abre a sucessão. Morto o autor da herança, há transferência imediata e de pleno direito aos herdeiros legais ou instituídos, ainda que estes não tenham sequer tomado conhecimento da morte ocorrida, e ainda que dela não venham a saber, por sobrevir ao herdeiro morte posterior”. (Comentários ao Código Civil, parte especial, vol 20 Direito das

Podem os herdeiros, inclusive, buscar as proteções possessórias, ou

prosseguir nas ações anteriormente ajuizadas pelo autor da herança, em caso de

esbulho, ameaça ou turbação, pois o herdeiro mantém a posse de seu

antecessor

60

_{com os mesmos caracteres}

61

_{. O herdeiro passa a ter, a partir da}

abertura da sucessão, direito aos frutos dos bens da herança

62

_{. Ainda que indivisa}

até o momento da partilha

63

_{, ao herdeiro legítimo e testamentário é deferida a}

posse indireta, mantendo o inventariante a posse direta até a partilha dos bens

64

_.

60 _{Leciona ARTHUR VASCO ITABAIANA DE OLIVEIRA. “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmite-se, desde logo, aos} herdeiros legítimos e testamentários, sem necessidade de ato algum de seu sucessor e ainda que este ignore, autorizando este fato que o herdeiro entre na posse da herança da pessoa falecida como seu continuador”(Tratado de direito das sucessões: da sucessão em geral e

sucessão legítima, 5.ed p. 51).

61 _{“Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter à posse o mesmo caráter com que foi adquirida”. e “Art. 1.206. A posse} transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres”. Art.1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do seu antecessor, para os efeitos legais”.

Conforme leciona SILVIO RODRIGUES, “(...) de modo que o herdeiro se sub-roga, no que diz respeito à posse da herança, na própria situação que o finado desfrutava. Se era titular de uma posse justa e de boa –fé. Se, ao contrário, for injusta a posse do de cujus, a posse de seu sucessor terá igual defeito, pois ninguém pode transmitir mais direito do que tem”. (Direito civil – Direito das sucessões,.p. 15).

62 _{Assim decidiu o STJ no RECURSO ESPECIAL Nº 570723 - (27 de março de 2007) por maioria dos votos a 3º Turma do STJ condenou o} herdeiro que ocupa sozinho o imóvel deixado pelo falecido a pagar aluguel proporcional aos demais herdeiros não ocupantes do imóvel, o qual é devido desde o momento em que é cobrado.No Rio de Janeiro, um irmão (por parte de pai) ajuizou ação em face do outro irmão, pedindo aluguel sobre o imóvel deixado pelo falecido pai, ocupado, desde antes da morte do genitor, exclusivamente, pelo segundo irmão, menor de idade, acompanhado de sua mãe. O juiz acolheu o pedido para condenar o segundo irmão a pagar, desde a abertura da sucessão (data da morte do pai – 7/3/1988) valor a título de aluguel, na proporção de seu quinhão. O processo chegou ao STJ, sob o argumento de que não há obrigatoriedade de o herdeiro, ocupante do imóvel deixado pelo pai, pagar aluguel, se o bem não produz frutos – isto é, se o ocupante não aufere renda com a utilização do bem. A ministra Nancy Andrigui sustentou, em seu voto que, “com a abertura do inventário e até a partilha, os bens do falecido ficam em comunhão hereditária, isto é, todos os herdeiros são co-titulares do patrimônio deixado pelo falecido, devendo, portanto, serem observadas as mesmas regras relativas ao condomínio (art. 1.791, parágrafo único, do CC/02)”. Seu voto considerou que, “para o surgimento da obrigação de pagar aluguel proporcional seria necessário que o ocupante fosse cobrado com atos de oposição, judicial ou extrajudicial, por parte dos demais herdeiros”. Na hipótese, o herdeiro que pleiteou o aluguel cobrou o irmão para que fosse depositado em sua conta o equivalente à metade de um aluguel e não houve resposta. Assim por ter ocorrido a oposição (a cobrança do outro herdeiro) e diante do silêncio do ocupante do imóvel, concluiu a ministra pelo reconhecimento do dever de pagar pelo aluguel proporcional do imóvel. Quanto ao momento a partir do qual seria devido o pagamento, ficou decidido que a obrigação surgiu com a cobrança do irmão, devendo a partir daí, o ocupante do imóvel pagar o valor estipulado na sentença e não a partir da abertura da sucessão.

Em sentido contrário – RECURSO ESPECIAL Nº 622472 – a 3º Turma do STJ – “Uma moradora que possui apenas uma parte de um imóvel não está obrigada a pagar aluguel aos outros herdeiros do bem, que não têm interesse em nele morar. O entendimento, unânime, é da Corte Especial do STJ, que confirmou decisão da 3º Turma. Segundo o ministro relator, Luiz Fux, “simples consentimento de que outro proprietário more no imóvel não dá o direito de cobrar aluguéis”. Ele acentou que “só seria o caso de receber o benefício caso alguém sofresse algum impedimento de usar a casa”. Hylsea Mesquita de La Rocque Vieira – que herdou um terço da casa que era de sua mãe, pretendia ser indenizada pela outra herdeira no caso, a sua cunhada Hortência Maria Silva Vieira, que mora no imóvel herdado, em Vila Isabel, Rio de Janeiro. A questão chegou até o grau de embargos de divergência. A recorrente sustentou que houve oposições contrárias entre a decisão da 3º Turma, de relatoria da ministra Nancy Andrigui, e a da 6º Turma, de relatoria do ministro Vicente Lel (já aposentado) sobre o mesmo tema. A ementa de julgado da 6º Turma afirmava que “na propriedade em comum, quem ocupa integralmente imóvel de que é co-proprietário deve pagar aluguel aos demais condôminos, aos quais são assegurados os direitos inerentes ao domínio e perceber os frutos produzidos pela coisa comum”. Para a 3º Turma, no entanto, a autora não comprovou que havia algum impedimento para ela usar o imóvel, caso isso fosse de seu interesse. O órgão Especial do STJ, decidindo a divergência, estabeleceu que “o condômino deve provar de plano qual o cerceamento ou resistência ao seu direito à fruição da quota parte que lhe é inerente do bem imóvel, a fim de justificar a cobrança dos frutos em razão de aluguel, sob pena de ensejar situação esdrúxula, em que, a despeito de concordarem os condôminos com a divisão de domínio sobre uma mesma coisa indivisa, estes seriam obrigados a indenizarem preferisse não gozar do condomínio”.

Ainda que julgados em sentido contrário, fica claro que o dever de pagar fica condicionado à prova da existência da oposição para com os demais co-herdeiros.

63 _{Cf. FRANCISCO JOSÉ CAHALI, “A indivisibilidade da herança faz com que ela permaneça como uma universalidade iuris}

impartível, criando entre os herdeiros um regime de condomínio forçado, cada qual sendo titular de uma parte ideal do todo. E os direitos dos co-herdeiros, quanto à propriedade e a posse deste todo unitário, serão regidos pelas normas relativas ao condomínio (CC., art. 1.791, parágrafo único). Decorre da indivisibilidade imposta por lei a prerrogativa, para cada herdeiro, de reclamar qualquer dos bens que compõe a herança de quem injustamente os possua. E assim agindo, mesmo sendo titular apenas de parte ideal do acervo, o herdeiro que teve a iniciativa beneficiará a todos os demais, não lhe sendo exclusivo o resultado. (Curso

avançado, p.75)

64_{SILVIO RODRIGUES, “Enquanto o inventariante conserva a posse direita dos bens do espólio, os herdeiros adquirem a sua posse}

indireta. Ambos ostentam, simultaneamente, a condição de possuidores”. (Direito Civil,Direito das Sucessões, 26. ed. vol 7, São

No dizer de ROSA ANDRADE NERY

65

, o direito pátrio adotou um sistema

híbrido, do direito romano germânico de transmissão da herança:

“a) para incluir os herdeiros testamentários na regra da transmissão ipso

iure da herança;

b)

para admitir que há transferência tanto da posse direita quanto da

indireta, própria ou imprópria, direito à posse ou à reaquisição da posse;

c)

para admitir que a transferência automática da posse ao herdeiro é

ficção jurídica, pois não depende nem da apreensão física da coisa, nem

do conhecimento do herdeiro que ostenta essa condição para aperfeiçoar-

se a transmissão;

d)

para admitir que a transmissão se dá no momento da morte,

independentemente da aceitação da herança pelo herdeiro;

e)

para admitir que não há herança sem dono, razão de ser da

transferência imediata e automática da herança aos herdeiros, no

momento da morte do de cujus”.

Situação distinta do legatário

66

que tecnicamente não é herdeiro e não

responde pelas dívidas do morto

67

tem legitimada a responsabilidade

proporcionalmente ao legado

68

, o legatário não é investido automaticamente na

coisa legada, depende da partilha ou deferimento da posse por decisão judicial,

pois sucede a título singular um bem certo e determinado destinado em

testamento.

65 _{ROSA MARIA BARRETO BORRIELLE DE ANDRADE NERY, O novo código civil – estudos em homenagem ao prof. MIGUEL}

REALE, São Paulo: LTr, 2003. P. 1.368

66 _{O legatário em regra não se torna possuidor com a abertura da sucessão, tem tratamento jurídico particular como referência,}

FLAVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS, “Quanto ao legatário, a situação é distinta. Se infungível a coisa legada, adquire-se a propriedade desde a abertura da sucessão; se fungível, só adquire após a partilha. Quanto a posse, seja a coisa fungível ou infungível, a aquisição só ocorre após a partilha”. (Manual de direito civil – Direito das sucessões, vol 4. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 182).

67 _{No entanto faculta ao testador impor encargos específicos ao legatário.} 68 _{ARNALDO RIZZARDO, Direito das sucessões, p.408.}

Com a abertura da sucessão, nasce para o herdeiro, antes mesmo de

efetuada a partilha, a faculdade de transferir a titularidade do seu quinhão

hereditário ou o legado por ato inter vivos, através da cessão de direitos

hereditários

69

_{, seja a título gratuito ou oneroso.}

Anota FRANCISCO JOSÉ CAHALI

70

:

“(...) com a abertura da sucessão, o quinhão hereditário, embora não

individualizado ou discriminado, passa a integrar o patrimônio do herdeiro

(como direito, e não bem móvel ou imóvel), podendo, nestas condições,

ser transmitido, no todo ou em parte, por ato inter vivos, através de cessão

de direitos hereditários, ou até mesmo ser objeto de penhora ou constrição

judicial por eventuais credores do herdeiro”.

O legislador do Código vigente tratou de modo expresso o direito de

preferência dos co-herdeiros à aquisição da quota parte na cessão dos direitos

hereditários, e segundo orientação balizada, aplica-se o direito de preferência

mesmo aos inventários em curso, abertos na vigência da lei anterior. Observação

feita por FRANCISCO JOSÉ CAHALI

71

_{, quanto a aplicabilidade imediata da norma}

e o direito intertemporal:

“Convém destacar a aplicabilidade imediata das novas regras aos

processos em curso, mesmo relacionados à sucessão aberta na vigência

da lei anterior. É que o ato jurídico de disposição (no caso a cessão de

direito hereditário) deve seguir as exigências legais existentes na data de

sua efetivação. Não se trata, aqui, de direito sucessório, para o qual

aplicar-se-á lei vigente na data da abertura da sucessão, mas de ato inter

vivos, que, como tal, submete-se ao império do Direito positivo existente

quando de sua prática”

69_{O Código de 2002 foi expresso ao tratar do direito de preferência exercido pelos co-herdeiros nos arts.1791 e parágrafo}

único, 1.794 e 1.795, todos do CC.

70_{FRANCISCO JOSÉ CAHALI e GISELDA MARIA FERNANDEZ NOVAES HIRONAKA, Curso de direito civil avançado, p.}

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