O princípio da proporcionalidade da pena foi incorporado ao Direito Penal e Processual Penal visando conceder aos juízes uma discricionariedade para apreciar os interesses em conflito, mediante a aplicação de uma proporcionalidade orientada para finalidade da lei penal, evitando-se o sacrifício de interesses individuais na adoção de penas exageradas, desproporcionais.
Para tanto, deve existir um juízo de avaliação, ponderando-se a gravidade da lesão provocada ao bem afetado e a consequência do ato, ou seja, a gravidade da sanção penal, cabendo ao poder legislativo, a criação de tipos penais e sanções proporcionais à gravidade628 do delito; e, aos juízes, a imposição de penas proporcionais à concreta lesividade do delito.
625 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 360. 626 Ibid., p. 361.
627 Ibid., p. 364.
628 Deve-se avaliar a gravidade do injusto de duas maneiras: baseando-se na própria conduta ou na cominação da
A conduta violadora da norma garante ao Estado o direito e o dever de punir o agente, originando a possibilidade de aplicação de pena.629 Deve-se assegurar o justo equilíbrio entre a gravidade do direito lesado e a pena a ser aplicada. A pena deve ser proporcional e adequada à extensão da lesão ao bem jurídico. É o que ocorre com a pena e a medida de segurança, em que, para a primeira, “[...] o crime é o seu fundamento necessário”630; para a medida de segurança, “[...] é somente uma ocasião e o indício de periculosidade do autor do crime.”631
A verificação da proporcionalidade de uma norma penal ocorre em duas etapas distintas. Primeiramente, deve-se ponderar se a conduta a ser incriminada preenche os requisitos constitucionais essenciais para que se possa considerá-la um ilícito penal. Verifica- se se a conduta examinada necessita ser incriminada, ou se a sociedade não dispõe de outro meio apto a tutelar o interesse ameaçado, que seja menos prejudicial à liberdade individual, pois somente nas situações em que a intervenção estatal se mostre essencial, poder-se-á dizer que é necessária. Secundariamente, analisa-se a possibilidade de determinada incriminação vir a satisfazer a finalidade preventiva proposta pelo Direito Penal, observando se a qualidade e a quantidade da pena cominada ao delito são proporcionais à sua gravidade, levando-se em consideração as demais penas do ordenamento jurídico repressivo.632
Para uma correta imposição da pena, agregam-se, além dos requisitos adequados e necessários, a proporcionalidade. A sanção penal deve ser um instrumento apto à consecução da finalidade pretendida pelo legislador. A pena deve ser necessária para atingir o fim proposto pela lei na falta de outro instrumento mais benéfico, porém, com igual eficácia.633
Somente se pode falar na criação de tipos penais quando isso se revele vantajoso, ou seja, com a transformação de condutas antes irrelevantes, em infrações penais. É imposta à coletividade uma limitação que será compensada por meio da efetiva vantagem de se ter
finalidade da norma. Já a avaliação com base na pena está associada à política criminal, sendo, pois, sancionatória. Cf. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 197.
629 SABINO JUNIOR, Vicente. Princípios de direito penal: parte geral. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1965. p. 253.
630 Ibid., p. 255. 631 Ibid.
632 GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 80-81. A título de informação, nota-se que na Constituição dos Estados Unidos da América, em sua Emenda n. 8, existe expressa proibição de multas e penas cruéis e desusadas, citando, ainda, que cabe ao Poder Legislativo estabelecer as penas de maneira moderada, de modo a evitar ofensa aos sentimentos morais pela sua severidade. Cf. COOLEY, Thomas M. Princípios gerais de direito
constitucional nos Estados Unidos da América. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell,
2002. p. 287.
633 PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal: parte geral. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. v. 1.
um relevante interesse penalmente tutelado.634 Por outro lado, quando a incorporação de um novo tipo penal não trouxer qualquer vantagem para a sociedade, estará ofendendo o princípio da proporcionalidade da pena, devendo ser banido do ordenamento jurídico por inconstitucionalidade.
Para que a sociedade suporte os encargos limitadores de uma nova tipificação penal, é indispensável que se demonstre a adequação e necessidade dessa incriminação para a efetiva tutela do bem jurídico, bem como a proporcionalidade entre a cominação e a sanção. Nota-se que a proporcionalidade implica na “[...] verificação das vantagens e desvantagens político-criminais da intervenção penal, com vistas a se poder afirmar que a tutela não gera mais custos que benefícios.”635
Com relação à proporcionalidade entre os delitos e as penas, deve existir um justo equilíbrio entre a gravidade do fato ilícito praticado e a pena imposta.636 A pena deve ser adequada à lesão provocada ao bem jurídico, nem mais, nem menos. Nesse sentido, Beccaria637 enuncia um teorema geral da aplicação do princípio da proporcionalidade:
Para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão privado, deve ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima das possíveis em dadas circunstâncias, proporcionada aos crimes, ditada pelas leis.
Somente se poderá falar em preservação do princípio da proporcionalidade da sanção penal se a gravidade da sanção corresponder à gravidade do delito. Bem como nas infrações penais desprovidas de lesividade (menor potencial ofensivo) houver a possibilidade de se afastar a incidência da pena.638 É nesse sentido que a Constituição Federal de 1988 passou a prever a despenalização das condutas de menor lesividade, por meio das penas alternativas da Lei 9.099/95.
A prisão não pode ser considerada punição conveniente para todos os tipos de delitos e infratores, notadamente àqueles que não voltem a delinquir, os condenados por infrações de menor potencial ofensivo e os que necessitam de tratamento especial (médico,
634 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 23.
635 FERNANDES, Fernando. Sobre uma opção jurídico-política e jurídicometodológica de compreensão das
ciências jurídico-criminais. In: ANDRADE, Manuel da Costa et al. (Org.). Liber discipulorum para Jorge
de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 69.
636 PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal: parte geral. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. v. 1.
p. 31.
637 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Tradução de Vicente Sabino Júnior. São Paulo: CD,
2002. p. 143.
638 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista
psiquiátrico etc), pois a prisão separa os laços do condenado com a comunidade, dificultando o restabelecimento desse vínculo, além de reduzir o senso de responsabilidade e a capacidade de tomar decisões próprias.639
Evitar a condenação à pena privativa de liberdade sempre que houver a possibilidade de aplicação de medida alternativa, condiz com os postulados do Direito Penal moderno. Nesse sentido, a Regra de Tóquio 1.5 prevê que
Os Estados-membros devem introduzir medidas não-privativas de liberdade em seus sistemas jurídicos para propiciar outras opções, reduzindo deste modo a aplicação das penas de prisão e racionalizar as políticas de Justiça Penal, levando em consideração o respeito aos direitos humanos, as exigências da justiça social e as necessidades de reabilitação do delinqüente.
A Lei 9.099/95, ao trazer os institutos despenalizadores visando à aplicação de penas alternativas em substituição à pena privativa de liberdade de curta duração, nas infrações penais de pequeno e médio potencial ofensivo, caminhou junto aos preceitos do princípio da proporcionalidade, pois, exatamente por possuírem um pequeno potencial ofensivo, estas infrações podem ser sujeitas às penas alternativas. Se o autor do fato preencher as condições enumeradas nos arts. 76, § 2º e 89, § 1º, da Lei 9.099/95, poderá ser beneficiado com a transação penal ou a suspensão condicional do processo. Porém, se não preencher os requisitos citados, ou se não aceitar a proposta ofertada, será submetido a um processo formal, podendo vir a ser condenado a uma pena privativa de liberdade, sem que ocorra qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade, pois houve contraditório e ampla defesa.
Insta ressaltar que se o autor do fato aceita a proposta e não a cumpre, a possibilidade de conversão dessa medida alternativa em pena privativa de liberdade contraria o princípio da proporcionalidade, pois para
[...] justificar a perda ou privação de um direito fundamental, sobretudo o da liberdade individual, não há dúvida de que a proporcionalidade (necessidade) e a justiça exigem uma ofensa a outra liberdade de igual ou maior relevância. De tudo, quanto foi exposto conclui-se: (a) o Direito penal não é necessário para qualquer outro tipo de infração que não seja lesiva ou concretamente perigosa para o bem jurídico tutelado; (b) exclusivamente a efetiva lesão ou o concreto perigo é que justificam a proibição do Direito penal da liberdade, excluindo-se qualquer outra.640
639 JESUS, Damásio Evangelista de. Penas alternativas: anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.
São Paulo: Saraiva, 1999. p. 218.
640 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002b.
Desse modo, se foi imposta uma medida processual alternativa – pena restritiva de direitos ou multa -, em substituição à prisão, isto quer dizer que o delito não foi considerado tão grave a ponto de incidir um processo formal que culminaria em uma pena privativa de liberdade ao infrator. Logo, a aplicação imediata de uma pena de prisão pelo descumprimento da pena alternativa (não privativa de liberdade) pode ser considerada desproporcional em comparação ao delito original.641
Neste caso, ao se abrir a possibilidade de aplicação de uma pena alternativa nas infrações de menor potencial ofensivo, a Lei 9.099/95 visou a não privação da liberdade nestas hipóteses, desde que presentes os requisitos legais, em perfeita consonância com o princípio da proporcionalidade. Por outro lado, permitir a conversão do acordo descumprido em pena privativa de liberdade contraria totalmente este princípio, ao privar da liberdade o autor de uma infração penal de pouca lesividade, sem um processo formal para que possa exercer a sua defesa, eis que lhe foi concedida a oportunidade de não ser processado, desde que cumprisse a medida alternativa à prisão. Inicialmente, a ideia trazida pela Constituição Federal e por essa lei é a não privação da liberdade nas infrações leves, mostrando-se incoerente a privação da liberdade face ao descumprimento das medidas alternativas. Neste sentido, a Regra de Tóquio 3.10 preleciona: “Os direitos do delinqüente não podem ser restringidos mais do que foi autorizado pela autoridade competente que proferiu a decisão original.”