A possibilidade de responsabilização civil é pressuposto lógico da existência de danos indenizáveis, pois a inexistência desta possibilidade transforma qualquer dano em dano existente, porém não indenizável.
Discute-se neste tópico se os danos causados pelos adotantes que devolvem os adotandos e adotados são indenizáveis ou não, bem como as espécies de danos indenizáveis decorrentes da devolução de adotandos e adotados.
O CC/02 estabelece em seu art. 92782, ao tratar de responsabilidade civil, que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Tem-se, portanto, que a prática de ato ilícito por parte dos adotantes é condição essencial à existência da responsabilização civil nos casos de devolução.
82 CC/02 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2002).
63 Estabelece o art. 186 do CC/0283 que comete ato ilícito aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência viola direito e causa dano a outrem.
Ora, se o adotante devolve o adotando, ou o adotado, viola o direito destes à convivência familiar84 (BORDALLO in MACIEL, 2013, p. 314), à dignidade e ao respeito85 por tratá-lo como objeto passível de devolução. Além disso, se faz isso apenas por ele ser adotado (pois não há relatos de devolução de filhos biológicos) fere o princípio da não discriminação.8687
Hilda Teixeira da Costa88, em processo de sua relatoria, manifestou-se em seu voto (o qual foi vencido) no seguinte sentido:
O ato ilícito, que gera o direito a reparação, decorre do fato de que os requeridos buscaram voluntariamente o processo de adoção do menor, deixando expressamente a vontade de adotá-lo, obtendo sua guarda durante um lapso de tempo razoável, e, simplesmente, resolveram devolver imotivadamente a criança, de forma imprudente, rompendo de forma brusca o vínculo familiar que expuseram o menor, o que implica no abandono de um ser humano. Assim, considerando o dano decorrente da assistência material ceifada do menor, defere-se o pedido de condenação dos requeridos ao
83 CC/02 “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
84 CR/88 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (BRASIL, 1988) (grifou-se).
85 ECA “Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como
pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis” (BRASIL, 1990a).
ECA “Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor” (BRASIL, 1990a).
86 CR/88 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988).
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ECA “Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais” (BRASIL, 1990a).
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64 pagamento de obrigação alimentar ao menor, enquanto viver, em razão da doença irreversível que o acomete (MINAS GERAIS, 2014).
Mesmo diante de tantos argumentos, há quem defenda que nos casos de devoluções ocorridas durante o estágio de convivência não haveria a obrigação dos adotantes de indenizar os adotandos pelos danos causados.
De outro lado, há aqueles que entendam ser a devolução exercício regular do direito do adotante:
Juristas dizem, porém, que o casal não pode ser responsabilizado por tal devolução, já que ocorreu no período de guarda provisória, considerada um estágio probatório para a adoção definitiva. Para o diretor do Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam) e juiz da 1ª Vara de Família de Belo Horizonte, Nilton Teixeira Carvalho, o casal está em “exercício regular do direito”. “A adoção não estava concretizada, portanto, não há esse vínculo jurídico para responsabilização”, opina (CABRAL, 2009, p. 2-3).
Há quem afirme ser exatamente esse o propósito do estágio de convivência, pois os adotantes devem averiguar a existência de compatibilidade entre as partes:
Ocorre que, o período dado para adaptação é exatamente para averiguar se irá haver a compatibilidade entre as partes, podendo, os adotantes estranharem a situação em que se encontram e não conseguirem superar, sendo necessário que o adotando retorne ao acolhimento institucional. O que é legal, posto que não há legislação alguma que disponha o contrário (DE CARLOS, 2014, p. 54).
Há ainda quem afirme que, pelo fato de a criança devolvida não estar abandonada e em situação de risco, não haveria a possibilidade de responsabilização do adotante.
Também há o fato de que a criança ou adolescente, após a devolução, é devidamente abrigada e amparada pelo Estado, sendo afastada de qualquer situação de risco. Sendo assim, por esses motivos, não haveria a possibilidade de responsabilizar o adotante com relação à devolução, posto que é concedido à ele o período de adaptação, ou seja, não foi violado direito e princípio algum, posto que o adotando não estaria desamparado (DE CARLOS, 2014, p. 53).
Embora não seja a melhor forma de interpretar os casos de devolução de crianças e adolescentes, é importante pontuar que esses argumentos contrários à responsabilização de adotantes que devolvem crianças e adolescentes ainda encontram adeptos no Direito, como se pode observar na ementa do julgamento da Apelação Cível 1.0481.12.000289- 6/002, julgada no TJMG em 2014:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
INDENIZAÇÃO DANO MATERIAL E MORAL - ADOÇÃO -
65 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - INEXISTÊNCIA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO NÃO PROVIDO.
- Inexiste vedação legal para que os futuros pais desistam da adoção quando estiverem com a guarda da criança.
- O ato de adoção somente se realiza e produz efeitos a partir da sentença judicial, conforme previsão dos arts. 47 e 199-A, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Antes da sentença, não há lei que imponha obrigação alimentar aos apelados, que não concluíram o processo de adoção da criança.
- A própria lei prevê a possibilidade de desistência, no decorrer do processo de adoção, ao criar a figura do estágio de convivência.
- Inexistindo prejuízo à integridade psicológica do indivíduo, que interfira intensamente no seu comportamento psicológico causando aflição e desequilíbrio em seu bem estar, indefere-se o pedido de indenização por danos morais (MINAS GERAIS, 2014).
Têm-se, portanto, cinco argumentos básicos contra a responsabilização dos adotantes que devolvem adotandos: 1º) inexistência de vedação legal à devolução; 2º) a adoção produzir efeitos somente após a sentença judicial; 3º) ser a devolução um exercício regular de direito; 4º) ser a possibilidade de devolução um dos fundamentos do estágio de convivência e, 5º) como a criança é devolvida para um local no qual não se encontra em situação de risco, inexiste a responsabilidade de indenizar.
Quanto ao último argumento, parece claro que o fato de a criança estar em um ambiente que lhe fornece alimentação e abrigo não modifica a situação de que ela foi devolvida por aqueles a quem ela começava a reconhecer como família. Obviamente que se os adotantes abandonassem o adotando na rua ou algum outro local de risco a situação seria ainda pior. Resta esclarecer, apenas, que o fato de que o abandono poderia ser pior não justifica a não responsabilização no caso do “abandono nas melhores condições”. O primeiro argumento (que se trata de exercício regular de direito) e o segundo (que o estágio de convivência se prestaria exatamente a possibilitar a devolução) carecem de sentido.
O estágio de convivência, como visto no tópico 3.5, não se constitui em “um direito instituído em favor dos adotantes, de tal forma a legitimar ‘devoluções’ injustificadas de adotandos” (COSTA, 2009, p. 5). O estágio de convivência existe para avaliar a situação da criança ou do adolescente inseridos naquele novo núcleo familiar.
66 Ao estabelecer nos artigos 1º e 6º do ECA89 a proteção integral da criança e do adolescente e ao colocar como cânones de intepretação do Estatuto a exigência do bem comum e a condição peculiar de ambos como pessoas em desenvolvimento, tudo isso leva o intérprete a concluir que o estágio de convivência é um período de adaptação estabelecido em favor deles, jamais podendo ser utilizado para diminuir ou mitigar seus direitos.
A melhor jurisprudência entende pela responsabilização dos adotantes que devolvem seus filhos, reconhecendo, inclusive, obrigação alimentar:
- Não há dúvidas de que a convivência pelo período de mais de dois anos entre o menor e os agravados, resultou em um vínculo familiar com o menor, interrompido apenas em decorrência do fato de este apresentar uma doença hereditária no sistema nervoso central.
- Contudo não se pode desconhecer que se manteve o vínculo sócio-afetivo, de modo que, embora não tenham os agravados vínculo de consanguinidade com o menor, tem a obrigação de arcar com os alimentos provisionais, que lhe são devidos (MINAS GERAIS, 2012).
Dentre os estudiosos que entendem pela responsabilização dos adotantes que devolvem os adotandos à Justiça há aqueles, como BORDALLO, que entendem que a responsabilização deve ocorrer apenas nos casos em que seja caracterizado abuso de direito90 (BORDALLO in MACIEL, 2013, p. 314). Outros, como FRANZOLIN e FERREIRA, acreditam ser devida tal responsabilização quando a devolução for desmotivada (FRANZOLIN, 2010. p. 8265) (FERREIRA, 2014, p.18).
Por entender que não há direito à devolução a ser sustentado quando existir abuso do direito e que não há motivação que justifique a devolução de uma pessoa que está inserida no seio familiar, discorda-se da doutrina, pois a responsabilização dos adotantes é sempre possível, independentemente de justificativas ou outros fatores.