Não é de hoje que é possível observar um alargamento das relações internacionais. Relações não somente entre os primeiros sujeitos do Direito Internacional, mas sim entre os novos, como as Organizações Internacionais e os próprios indivíduos.
O fenômeno da mundialização vem se desenvolvendo a largos passos, principalmente devido a fatores como a revolução dos meios de comunicação, ao grande relevo do comércio internacional, sobretudo o realizado através da internet, ao consenso da necessidade de proteção dos Direitos Humanos por todos os Estados, bem como da essencial, por que não dizer vital, preservação do meio ambiente em nível global.
Com a crescente das citadas relações, ocorreu uma necessária expansão do Direito Internacional, justamente no intuito de regrar e harmonizar interesses muitas vezes antagônicos. Em virtude do surgimento desses novos interesses na sociedade pós-moderna, surgiram diversos questionamentos acerca dos paradigmas do Direito Internacional e de sua capacidade de regular os anseios da sociedade internacional em formação83.
Diante dessa nova teia de relações, paradigmas foram quebrados e o Direito Internacional transmudou-se da coexistência à cooperação estatal, principalmente no que tange a proteção dos Direitos Humanos, conforme será mais bem detalhado nas linhas vindouras.
§ 1º Da coexistência à cooperação estatal na proteção dos direitos humanos
desarrollos legales se remontan a un canon de valores que sirve de presupuesto al derecho internacional. Esto es válido para los estándares imperativos en materia de derechos humanos (no para los dispositivos contenidos en los tratados), así como para los nacientes requisitos que debe llenar la estructura interna de um Estado (como un
mínimo de elementos democráticos)”. HERDEGEN, Matthias. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
México: UNAM, 2005, pg. 27.
83“Por otra parte, el desarrollo de las comunicaciones, la creciente interdependencia entre Estados y los avances
tecnológicos han propuesto nuevos ámbitos materiales de regulación y cooperación internacional. Se extiende así el contenido normativo del orden jurídico internacional. Nacen normas reguladoras de la cooperación y el desarrollo internacional en el campo económico y social; se contempla la reglamentación del espacio ultraterrestre y de los fondos marinos como espacios sustraídos a las soberanías estaduales. Problemas tales como el de la contaminación ambiental, la utilización de la energía nuclear, el de la integración física y económica regional, etc., aparecen como novísimas materias consideradas por un dinámico y evolutivo derecho internacional contemporáneo. La preocupación por el hombre lleva a la jerarquización de sus derechos y libertades fundamentales a través de normas internacionales que tienden a su reconocimiento y protección”. MONCAYO, Guilhermo R. et al. Ob. cit., pg. 17.
31 Com a crescente do Direito Internacional, inúmeros conflitos teóricos e práticos colocaram em dúvida o caráter vinculante das normas emanadas do citado Direito. O Direito Internacional da coexistência entre Estados soberanos, nascido com a Paz de Vestfália, pautado na soberania absoluta, na igualdade jurídica entre os Estados, na territorialidade, na não-intervenção e, principalmente, em obrigações negativas, foi fundamentado em doutrinas voluntaristas, seja da Autolimitação de Jellinek, seja da Vontade Comum de Triepel, em detrimento das teorias jusnaturalistas, com seus conjuntos de princípios naturais. Pode-se dizer que o dogma da soberania absoluta foi um dos pilares da teoria voluntarista que predominou por muitos séculos e que encontra defensores até os dias atuais.
O cenário está sofrendo mutação. As chamadas normas de coexistência entraram em crise a partir do momento em que o citado pilar ameaçou ruir. Após a 2ª Guerra Mundial, sob a influência de ideias de cooperação na busca da satisfação dos valores e interesses comuns da humanidade, surgiram novos atores no cenário internacional, bem como novas temáticas passaram a ser incluídas na pauta do Direito Internacional.
Pela primeira vez o debate se robusteceu acerca da existência de outros elementos na base do Direito Internacional. O voluntarismo estatal perdeu a exclusividade como fundamento do Direito Internacional, pois, atualmente, o citado ramo do Direito passou a ter outras funções além das tradicionais, como organizar a política mundial, regrar a cooperação entre os diversos sujeitos da sociedade internacional e estabelecer obediência aos postulados universais que harmonizam a vida numa sociedade global.
Observa-se que dois postulados são unidos para satisfazer os interesses comuns observados no cenário internacional. O respeito à vontade dos Estados através da busca do consenso soma-se a valores ético-universais externos ao sistema, a fim de que se possa alcançar o ideal de justiça84. Dessa forma, o consenso manifestado através da vontade política, somado a proteção de valores de dimensão axiológica pautados em ideias jusracionalistas, bem como ao pilar juspositivo da segurança jurídica, formam a nova base do Direito Internacional contemporâneo.
Vislumbra-se tal fenômeno com a limitação ao uso da força, a proteção aos Direitos Humanos, a supranacionalidade da União Europeia, o fortalecimento da sociedade civil
84Conforme leciona Liliana Jubilut em suas palavras: “Os fundamentos do Direito Internacional contemporâneo
seriam, assim, o consenso sobre a necessidade de segurança (jurídica) para a consecução dos objetivos e proteção dos valores compartilhados pela sociedade internacional”. Os Fundamentos do Direito Internacional
Contemporâneo: da Coexistência aos Valores Compartilhados. V Anuário Brasileiro de Direito Internacional. V
32 internacional e o surgimento/reconhecimento de normas jus cogens85 pela Convenção de Viena de Direito dos Tratados de 1969 e pelos Tribunais e Cortes internacionais.
Apesar do Direito Internacional atuar em uma ordem descentralizada86, na maioria das vezes e nos diversos momentos da nossa história, os Estados costumam respeitar o Direito Internacional. Se há exemplos em que os Estados não cumprem o que foi pactuado em tratados internacionais, tais casos, nem de longe, mesmo guardadas as devidas proporções, superam as hipóteses em que contratos são descumpridos na ordem interna ou que o próprio Estado desobedece às leis de sua própria autoria.
A importância do Direito Internacional na Contemporaneidade não se manifesta apenas na descoberta de novos paradigmas, de novos sujeitos ou de novas áreas de atuação. Se isso vem sendo possível ao longo do tempo, muito se deve aos Cientistas e Professores da disciplina, aqueles que levam aos bancos das Universidades os grandes debates em torno das virtudes e defeitos do Direito Internacional. Não há dúvidas de que a pesquisa e o ensino do Direito Internacional, seja em nível de graduação ou de pós-graduação, vêm contribuindo de forma significativa para os avanços da disciplina.
Indiscutivelmente, o Direito Internacional é uma importantíssima ferramenta para a proteção dos direitos humanos, principalmente por parte dos órgãos estatais incumbidos do exercício da jurisdição, e para o desenvolvimento e o intercâmbio entre os povos e as nações.
Com efeito, o novo Direito Internacional que se concebe não é voltado apenas para satisfazer aos interesses estatais, mais sim aos dos povos e indivíduos. O ser humano passa a ocupar a posição central que lhe assegura como sujeito de direito tanto interno como externo, em virtude do processo de humanização do Direito Internacional, a qual passa a ocupar-se mais diretamente da identificação e realização dos valores e metas comuns superiores. A titularidade jurídica internacional do ser humano é hoje uma plausível realidade, cabendo agora consolidar sua plena capacidade jurídica processual no plano internacional e no
85 “A existência de jus cogens denota, assim, a existência de valores e interesses compartilhados
internacionalmente, o que permite que se defenda a existência de uma sociedade internacional em construção
quanto um fundamento de Direito Internacional baseado em critérios axiológicos...” JUBILUT, Liliana Lyra. Ob.
cit., pg. 213.
86“O sistema internacional é, portanto, descentralizado e cada unidade do sistema (o Estado) representa um
centro de decisão autônomo e soberano. É com base nesses atributos que historicamente o direito internacional se desenvolveu e muitas de suas alegadas deficiências ou peculiaridades são reflexo do estado de
desenvolvimento do sistema internacional.” LOBO DE SOUZA, Ielbo Marcus. A natureza e eficácia do direito
33 doméstico, pois somente dessa forma poderá se consolidar o indivíduo não como objeto, mas sim como sujeito último do Direito87.
Somente com reconhecimento da importância do Direito Internacional Público para toda a sociedade, seja interna, regional ou global, é que haverá uma necessária aplicação desse ramo do Direito. Esse é o grande desafio para os que se dedicam ao exercício da jurisdição. Levar a toda a sociedade o conhecimento e a aplicação das tão relevantes normas emanadas do Direito Internacional. Se todo Magistrado conhecesse a normatividade internacional, com certeza poderiam aumentar a efetividade dos Direitos Humanos no plano interno, seja fundamentando suas decisões em tais normas, seja buscando a responsabilização do Estado pelo descumprimento das mesmas. Com efeito, por força do princípio da exaustão dos meios judiciais internos, os Tribunais domésticos são os primeiros a ser chamados a aplicar o Direito Internacional dos Direitos Humanos88.
Com o reconhecimento dos novos contornos da sociedade globalizada aqui retratados, observa-se que o Direito Internacional encontra-se em grande evidência89. As controvérsias jurídicas encontram-se cada vez mais complexas, principalmente quando rompem as fronteiras estatais, ocasionando uma busca de soluções não mais somente no âmbito interno (direito estatal), mas também na ordem jurídica internacional. Daí a expansão da zona de influência do Direito Internacional, que não mais aborda questões envolvendo somente Estados, que não mais restringe sua aplicação à órbita interestatal, mas sim que internaliza seus princípios e regras, pautadas em postulados com caráter ético-universais90.
87 Cf. CANÇADO TRINDADE. Antônio Augusto. A Humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006, pg. 142.
88
MARTINS, Ana Maria Guerra. Ob. cit., pg. 143.
89 “...el desarrollo del derecho internacional es uma historia de progreso en la cual el derecho tradicional,
elaborado por conductos diplomáticos y basado en la reciprocidad, no se opone a formas más modernas de creación normativa en las que intervienen otros actores, y en donde los intereses comunitarios juegan un papel destacado. Por supuesto que en ocasiones se presenta la necesidad de fusionar viejas y nuevas concepciones del derecho internacional, como en el caso de los derechos humanos y la inmunidad del Estado.” NOLTE, Georg.
SOBRE CRISIS Y CRECIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL EN SESENTA AÑOS DE NACIONES UNIDAS. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII, 2007, pg. 247.
90 “No creo que el derecho internacional sea invocado con frecuencia por la sofisticación de sus reglas o
instituciones. Esas reglas e instituciones están tan sujetas a críticas como cualquier outro conjunto de reglas e
instituciones. El hecho de que sean “internacionales” no es prueba de su valor moral. Pero la tradición del
derecho internacional ha actuado generalmente como ensajera de lo que tal vez es mejor descrito como la idea regulatoria de comunidad universal, independiente de intereses o deseos particulares. Este es el proyecto cosmopolita de Kant entendido de manera correcta: no un proyecto de terminar con el Estado o el programa de un partido, sino un proyecto de razón crítica, que mide el estado actual de las cosas desde la perspectiva de un ideal de universalidad que no puede ser reformulado em una institución, una regla o una técnica sin llegar a destruirlo. El destino del derecho internacional no se trata de re-emplear a un limitado número de profesionales para tareas más efectivas em términos de relación costo beneficio; se trata de restablecer la fe en la especie
humana”. KOSKENNIEMI, Martti. El Destino del Derecho Internacional Público: Entre la Técnica y la
Política. Trad. René Urueña y Sergio Anzola. REVISTA DE DERECHO Público 24. UNIVERSIDAD DE LOS
34 Diante de todos os argumentos trazidos, em que se constata a inegável importância do Direito Internacional na era da globalização, torna-se necessário analisar o fenômeno da internacionalização dos Direitos Humanos, bem como o surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
§ 2º O surgimento do direito internacional dos direitos humanos
A internacionalização do Direito91 não é um fenômeno exclusivo dos Direitos Humanos. Com o desenvolver das relações internacionais, muitos outros Direitos, anteriormente reservados ao domínio do Estado, passaram a ser regrados no âmbito internacional. Pode-se citar como exemplo a internacionalização da economia, que culminou com a celebração de inúmeros Tratados Internacionais de Direito Econômico, com a criação de vários blocos econômicos e Organizações Internacionais.
Deixando a economia um pouco de lado, observa-se que o estudo da internacionalização da proteção do ser humano e do surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos passa, antes de tudo, pela análise de um processo histórico de conquistas da sociedade com relação a presente temática.
Historicamente, observa-se que não é de hoje que a proteção do ser humano rompe as fronteiras do constitucionalismo estatal92 para o internacional93. Antes da 2ª Guerra Mundial já se constatava a existência de instrumentos e organizações incumbidas de promover a citada proteção. Dessa forma, os passos iniciais que foram dados no início do séc. XX demonstraram que os personagens do cenário internacional reconheciam a insuficiência da ordem estatal para proteção dos Direitos Humanos.
Inegavelmente, o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalização dos Direitos Humanos94. Com isso, pode-se afirmar que o descrito sub-
91 “A internacionalização das relações políticas e econômicas e o desenvolvimento dos princípios de direito
internacional público levaram à valorização do tema dos direitos humanos também na esfera das relações entre
os Estados, entre as nações e entre grupos e indivíduos na ordem internacional.” DORNELLES, João Ricardo. A
Internacionalização dos Direitos Humanos. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano IV, nº 4 e Ano V,
nº 5, 2003 – 2004, pg. 178.
92
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso..., pg. 758.
93“Em relação aos direitos humanos, a velha objeção da ‘competência nacional exclusiva’ passava a afigurar-se
definitivamente como uma relíquia do passado”. CANÇADO TRINDADE. Antônio Augusto. Tratado de
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vol I. 2. Ed. Porto Alegre: SAFE, 2003, pg. 73. 94
35 ramo do Direito Internacional e as citadas Organizações Internacionais foram os precedentes históricos mais concretos do atual sistema internacional de proteção dos Direitos Humanos95.
O Direito Humanitário, criado no século XIX, é aquele aplicável no caso de conflitos armados (guerras), cuja função é estabelecer limites à atuação do Estado, com vistas a assegurar a observância e cumprimento dos Direitos Humanos96. Dessa forma, cabe à proteção humanitária proteger militares postos fora de combate e populações civis em geral, devendo os seus princípios ser hoje aplicados quer às guerras internacionais, quer às guerras civis ou a quaisquer outros conflitos armados97. Segundo aponta Piovesan, “o Direito Humanitário foi a primeira expressão de que, no plano internacional, há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de conflito armado98.”
Mais os limites à liberdade e à autonomia dos Estados não foram trazidos apenas pelo Direito Humanitário. Um passo a mais foi dado para a construção da tese da relativização da soberania99 dos Estados com a criação, após a Primeira Guerra Mundial (1914 – 1918), da Liga ou Sociedade das Nações, cuja finalidade era a de promover a cooperação, paz e segurança internacional, condenando agressões externas contra a integridade territorial e independência política de seus membros100. Como efeito concreto da limitação do Poder do Estado, a Convenção da Liga estabelecia sanções econômicas e militares a serem impostas pela comunidade internacional contra os Estados que violassem suas obrigações. Redefinia- se, desse modo, a noção de soberania absoluta do Estado, que passava a incorporar em seu conceito compromissos e obrigações de alcance internacional no que diz respeito aos Direitos Humanos101.
Mesmo diante da inegável contribuição do Direito Humanitário e da Liga das Nações, o antecedente que mais contribuiu para a formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos foi, entretanto, a criação por parte da sociedade internacional da Organização Internacional do Trabalho (OIT)102. A outrora denominada International Labour Office foi criada após a 1ª Guerra Mundial com a finalidade de incentivar o respeito às condições de trabalho indispensáveis ao bem-estar dos trabalhadores. A OIT, criada em 1919
95 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso..., pg. 757. 96 Idem.
97
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso..., pg. 758
98 Direitos Humanos e o Direito..., pg. 114.
99“...a noção de soberania não é absoluta, mas sim um conceito jurídico indeterminado e que varia de acordo
com a época histórica”. MELLO, Celso Albuquerque. O § 2º do art. 5º da Constituição Federal. In.: TORRES,
Ricardo Lobo. Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pg. 03.
100 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso..., pg. 758.
101 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., pg. 115. 102
36 pelo Tratado de Versalhes, parte da premissa de que as melhorias na qualidade de trabalho resultam numa maior promoção ao postulado da dignidade da pessoa humana103. Desse modo, a OIT pretende não só melhorar as condições de trabalho, mas também a vida humana como um todo. Nesse sentido, a entidade visa tanto aprimorar as condições materiais de existência como também defender valores imateriais, como a liberdade sindical. Além disso, procura proteger não só os trabalhadores, mas todos os seres humanos em suas relações com o universo laboral104.
Como se pode observar dos precedentes históricos, as primeiras premissas da internacionalização dos Direitos Humanos colocaram em crise a ideia de soberania absoluta dos Estados, na medida em que deslocaram, mudaram o eixo de proteção do indivíduo, da outrora exclusividade estatal para o novo ethos internacional.
Nesse momento, houve um rompimento com a ideia de que o indivíduo seria objeto e não sujeito do Direito Internacional, pois lhes foram concedidos instrumentos processuais para tutelar os direitos reconhecidos e protegidos internacionalmente, ainda que de forma não tão apurada e eficaz.
Com o advento da 2ª Guerra Mundial, pode-se afirmar que as poucas conquistas em prol da proteção dos indivíduos foram esmagadas pelas atrocidades do holocausto. A trágica morte de milhões de seres humanos foi o estopim para que a sociedade internacional abrisse os olhos para a necessidade de promover a elaboração de normas internacionais de proteção aos indivíduos, independentemente de suas nacionalidades, para que agruras como as da 2ª Guerra Mundial nunca mais voltem a acontecer105.
Aprendendo com a própria omissão, a sociedade internacional passou a considerar a questão dos Direitos Humanos como um dos temas primordiais da atualidade. Com isso, o desenvolvimento do Direito Internacional Público no século XX, notadamente após o fim da 2ª Guerra Mundial, teve como consequência a crescente internacionalização dos direitos
103 “A criação da Organização Internacional do Trabalho, prevista na parte XIII do Tratado de Versalhes,
também demonstra o anseio da sociedade internacional em ver respeitados determinados direitos sociais do trabalhador, o que seria alcançado com a instituição de uma representação que albergasse todos os interesses envolvidos (empregados, empregadores e representantes do Estado), com a busca constante da melhoria das condições de trabalho, que não deve ser considerado uma mercadoria, e com a possibilidade de serem recebidas reclamações das organizações profissionais quanto ao descumprimento das obrigações assumidas pelos
Estados”. GARCIA, Emerson. Ob. cit., pg. 22.
104 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. Salvador: Jus Podivm,
2009, pg. 381.
105“O legado do Holocausto para a internacionalização dos direitos humanos, portanto, consistiu na preocupação
que gerou na consciência coletiva mundial da falta que fazia uma arquitetura internacional de proteção desses direitos, com vistas a impedir que atrocidades daquela monta jamais viessem a novamente ocorrer no planeta. Viram-se os Estados obrigados a construir toda uma normatividade internacional eficaz em que o respeito aos direitos humanos encontrasse efetiva proteção”. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso..., pg. 760.
37 fundamentais, que são designados, em âmbito internacional, com a já utilizada expressão
‘Direitos Humanos’106
.
A preocupação internacional que gerou a internacionalização do tema dos Direitos Humanos possui fundamentos distintos daqueles que motivaram a internacionalização de outros temas, como por exemplo, o meio-ambiente, pois a partir da 2ª Guerra Mundial, as normas de Direito Internacional assimilaram a proteção de direitos do homem como princípio geral do Direito. Portanto, a internacionalização intensiva da proteção dos Direitos Humanos, explica-se também por servir para o estabelecimento de diálogo entre os povos, diálogo