Tartışma Metni ve Rehber’de Niyet Unsuru

Tartışma Metni’nde “Yıkıcı Fiyatlama” başlığı, niyet kavramının kapsamlı bir şekilde ele alındığı kısım olmuştur. Tartışma Metni’nde yıkıcı fiyatlamanın tespitinde temel olarak AKZO testine paralel bir yaklaşım benimsenmiş ve AKZO testinden farklı olarak ODM yerine ortalama kaçınılabilir maliyet (OKM)97 _{ölçütü tercih edilmiştir}98_{. Tartışma Metni’ne göre OKM’nin}

altındaki fiyatlar, hakim durumdaki teşebbüsün kaçınabileceği bir zarara rakibini dışlama niyetiyle katlanması anlamına gelmektedir. Tartışma Metni’nde, OKM ve OTM arasındaki fiyatlamayı yıkıcı kılan niyetin tespiti için kullanılabilecek doğrudan veya dolaylı deliller açıklanmıştır. Doğrudan delil, hakim durumdaki teşebbüslerden elde edilen belgeler olarak tanımlanmıştır99_{. Dolaylı deliller}

ise çalışmanın birinci bölümünde belirtildiği üzere şu şekilde sıralanmıştır100_:

fiyatlamanın sadece yıkıcı bir stratejinin parçası olduğu durumda ticari açıdan anlamlı olması veya başka makul açıklamaların bulunmaması; fiili veya muhtemel dışlayıcı etkilerin varlığı; düşük fiyatlamanın ölçeği, süresi, ve devamlılığı; hakim durumdaki firmanın kapasite artırımı gibi yeni girişlere engel olabilecek belirli maliyetlere fiilen katlanması; belirli müşterilerin seçici şekilde hedeflenmesi; başka dışlayıcı uygulamaların eşzamanlı uygulanması; hakim durumdaki firmanın zararlarını diğer satışlarından elde ettiği kâr ile telafi etme olanağı ve ileride daha yüksek fiyatlar ile uğradığı zararı öngörülebilir bir sürede hasat etme imkanı; bir pazardaki yıkıcı davranışın başka pazarlar üzerindeki etkisi; hedeflenen rakibin finansal açıdan dış kaynaklara bağımlılığı ve karşı stratejilere sahip olmaması.

Ayrıca, Tartışma Metni’nde OTM’nin üzerindeki fiyatlamanın, önemli ölçüde tüketici zararına yol açtığı veya açacağı tespit edilen bazı istisnai durumlar haricinde, sadece daha az etkin rakipleri dışlayabileceği gerekçesiyle genel olarak yıkıcı olmadığı belirtilmiştir101_{. OTM’nin üzerindeki fiyatlamanın}

ihlal olabileceği durumlara iki örnek verilmiştir. Bunlardan ilki, CMB kararında

olduğu gibi, birlikte hakim durumdaki teşebbüslerin bir rakibi dışlama veya disipline etmeye yönelik açık bir strateji izlemeleridir. İkincisi ise tek başına hakim durumda olan bir teşebbüsün önemli ölçüde yinelenemez avantajlara

97 _OKM, “bir firmanın faaliyetlerine son vermesi halinde katlanmayacağı ya da tasarruf edeceği maliyetler” olarak tanımlanmaktadır (Özdemir 2009, 51).

98 _{Komisyon, hakim durumdaki bir firma yıkıcı davranışı gerçekleştirmek için kapasite artırma}

gibi sabit veya batık maliyetlere katlandığında bu maliyetleri de değerlendirmeye alabilmek için OKM’yi tercih ettiğini belirtmiştir. (Tartışma Metni, para.108.)

99 _{Tartışma Metni para.113.} 100 _{Tartışma Metni para.115.} 101 _{Tartışma Metni para.127.}

sahip olması veya ölçek ekonomilerinin büyük önem arz etmesi nedeniyle yeni giren firmaların ilk dönemde maliyet dezavantajı ile faaliyet göstermek zorunda kaldıkları durumdur. Her iki durumda da teşebbüslerin rakibi dışlamaya yönelik net bir stratejiye sahip olduklarının gösterilmesi şart koşulmuştur102_{. Bu gereklilik}

OTM üzerindeki fiyatlamanın ihlal sayılmasında da teşebbüsün niyetinin esas olduğunu göstermiştir.

Bununla birlikte, Tartışma Metni’nin “Olası Savunmalar” başlığı altında, davranışı 102. madde yasağı dışında tutabilen haklı gerekçeler düzenlenmiştir. Bu haklı gerekçelerden biri olan rekabete karşılık verme gerekçesinin103

ileri sürülebilmesi, teşebbüsün rekabet karşıtı bir niyetinin olmaması şartına bağlanmıştır. Ayrıca, hakim durumdaki teşebbüsün niyetinin rakiplerini pazardan dışlamak olduğunun yazılı belgelerle gösterilmesi savunmayı geçersiz kılan hallere örnek olarak verilmiştir104_{. Bu bağlamda, dışlayıcı niyetin ortaya}

konulduğu davranışlar bakımından hakim durumdaki teşebbüslerin meşru ticari menfaatlerini savunabilmesi oldukça güçleşmiştir (Gündüz 2011, 14).

Tartışma Metni’nde tek taraflı davranışların değerlendirilmesi bakımından AB’deki modernizasyonun temelini oluşturacak esaslar tartışmaya açılmış ve bunun üzerine iletilen görüş ve değerlendirmeler doğrultusunda ulaşılan sonuçlar Rehber’e yansıtılmıştır. Bu kapsamda AB’deki modernizasyonun en önemli eseri olan Rehber, ihlalin tespitinde niyetin kullanılmasına ilişkin olarak Tartışma Metni’nden farklı yaklaşım benimsemiştir.

2.1.2.2.2. Rehber

Komisyon, iktisadi/etki temelli bir yaklaşım ile hazırlanan Rehber’de, 102. madde kapsamında incelenen dışlayıcı davranışların geneline yönelik olarak muhtemel rekabet karşıtı kapama etkisinin değerlendirilmesinde kullandığı araçları belirtmiştir105_{. Bu araçlardan biri, Tartışma Metni’ndeki yıkıcı niyetin}

tespiti kısmında yer verilen tanımına benzer şekilde, dışlayıcı stratejinin doğrudan delilidir. Dolayısıyla Rehber’de, teşebbüsün niyeti tüm dışlayıcı davranışlar açısından dikkate alınabilecek bir unsur haline gelmiştir. Ancak, niyetin davranışın muhtemel etkisi ile ilişkilendirilmesi, ihlalin tespitinde dolaylı bir kıstas olarak kullanılmasının öngörüldüğüne işaret etmektedir.

Niyet unsuru bakımından Tartışma Metni ve Rehber arasındaki önemli farklardan biri yıkıcı fiyatlamanın değerlendirilmesinde ortaya çıkmıştır. Rehber’de hakim durumdaki teşebbüsün (muhtemel) rakibi dışlamak amacıyla

102 _{Tartışma Metni para.128-129.}

103 _{Gündüz (2011, 11) bu gerekçelendirme biçimini temel olarak, hakim durumda da olsa bir}

teşebbüsün meşru ticari menfaatlerini korumak hakkına sahip olması ilkesine dayandırmaktadır.

104 _{Tartışma Metni para.81.} 105 _{Rehber para.20.}

kasıtlı şekilde zarar etmesi veya kısa dönemde kârını feda etmesi, feragat (sacrifice) olarak tanımlanmıştır. Yıkıcı fiyatlamada OKM’nin altındaki

fiyatlamanın, feragatin göstergelerinden biri olduğu kabul edilmiştir106_{. Ayrıca}

Komisyon, AKZO kararına atıfta bulunarak bazı durumlarda doğrudan delillerin

de yıkıcı bir stratejiyi gösterebileceğini belirtmiştir107_{. Ancak bu tür delillerin}

hangi durumda kullanılabileceği konusunda bir açıklama yapılmamıştır.

Görüldüğü üzere Rehber, Tartışma Metni’ne göre niyet unsuruna daha mesafeli durmuş ve niyeti gösteren delilleri muhtemel kapama etkisini göstermek için bir araç olarak kullanmayı tercih emiştir. Ayrıca Rehber’de niyet unsurunun içtihatta en belirgin şekilde kullanıldığı AKZO testine de tam anlamıyla yer verilmemiştir.

2.1.2.3. Tartışma Metni’nde, Rehber’de ve Uygulamada Niyete