Nacional do dever de observar o que prescreve a Lei Fundamental da República.20
E no dia 22 de junho de 2005, no HC 24.831, que foi o julgamento da abertura ou não da chamada “CPI dos Bingos”, o Plenário do STF concordou com o posicionamento esposado pelo seu Relator, Min. Celso de Mello. Este não somente ratificou o entendimento acima colocado, mas ainda o realçou. Voltar-se-á a este assunto, quando se tratar da discussão, antes quase que tão somente teórica, mas agora também jurisprudencial, da “judicialização da política”, ou da possibilidade de sindicabilização de determinados atos políticos.
5.4 O evolver do princípio. Da tripartição para o princípio da pluralidade de poderes
Não há portanto, dúvidas acerca da importância atribuída, tanto pela doutrina de Ciência Política, quanto pela nossa Constituição Federal às normas da separação dos Poderes. Inclusive cláusula pétrea, vedando, no art. 60, § 4º, inc. III, seja “objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] III – a separação dos Poderes”. Donde indiscutível que o princípio da separação e
20 Mandado de Segurança 23.452, noticiado no informativo do STF, n. 151, publicado no DJU de 8.6.1999.
independência dos Poderes integra a ordem constitucional positiva, em plano sobranceiro.
A questão agora reside em saber se são só “três” poderes, ou se há mais. E tal resposta perpassa pela inquirição das funções principais (típicas) de cada um, sua independência administrativa, funcional e orçamentária.
Nessa perspectiva, cada um deles tem sua organização regulada em capítulo distinto no Título IV: arts. 44 a 75 (Legislativo), arts. 76 a 91 (Executivo) e arts. 92 a 135 (Judiciário). Além disso, como será mais adiante detalhado: arts. 70 a 75 (Tribunais de Contas) e 127 a 130 (Ministério Público).
É o confronto analítico dos preceitos relativos à organização e ao funcionamento de cada uma dessas funções públicas que permite extrair o conteúdo e a extensão de que se reveste a teoria da separação em nosso sistema jurídico- constitucional.
O constituinte desenhou a estrutura institucional dos Poderes de modo a garantir-lhes a independência no exercício das funções típicas, mediante previsão de alto grau de autonomia orgânica, administrativa e financeira. Mas tempera-o com a prescrição doutras atribuições, muitas das quais de controle recíproco, e cujo conjunto forma, com as regras primárias, verdadeiro sistema de integração e cooperação, preordenado a assegurar equilíbrio dinâmico entre os órgãos, em benefício do escopo último, que é a garantia da liberdade.
Odete Medauar (2003) defende a superação da ideia de tripartição de poderes, em virtude das atuais complexidades inerentes ao Estado do pós-segunda- guerra, com uma série de atribuições aumentadas. Com o aumento dos objetivos do Estado, se estendem, por lógica, o poder do Estado, vale dizer, um raio maior de decisões. E, com isso, aumenta a possibilidade de ocorrência do arbítrio.
Mutatis mutandis a tal entendimento, transcrevo trecho do voto do Ministro Marco Aurélio, do STF, no Recurso Extraordinário 603583, em que se decidiu pela constitucionalidade do exame de proeficiência organizado pela OAB:
Sabemos que o poder político mostra-se uno e que a divisão horizontal atende à lógica da contenção do poder pelo próprio poder, conforme o célebre axioma de Locke e de Montesquieu, mas o princípio da separação de Poderes ou funções é mais do que contenção do poder: é otimização das funções públicas; é distribuição racional das tarefas do Estado. Impõe- se reconhecer que ele também está voltado à eficiência, à realização dos fins do Estado com maior presteza e segurança. Sob essa perspectiva, entende-se, por exemplo, ser constitucional a relativa independência dos titulares das agências reguladoras (Diário de Justiça Eletrônico de 25 de maio de 2012 – página 37 do acórdão).
Ora, um incremento da responsabilidade – leia-se poder – acarreta, por necessário, uma correlata necessidade de aumento do controle do poder, com o fito de evitar o arbítrio. Assim, uma “pluralidade” de novos órgãos do Estado em nada afeta o princípio. Ao contrário, o reafirmam, vez que este surgiu e permanece com o objetivo de limitar o poder do Estado, além de melhor operacionalizar o Estado para a consecução de seus objetivos. Nesse sentido, a opinião de Odete Medauar (2003, p. 123):
Além do mais, a realidade político-institucional e social de fins do século XX e início do século XXI apresenta-se muito mais complexa em relação à época de Montesquieu; muitas instituições, que hoje existem em grande parte dos ordenamentos ocidentais, são dificilmente enquadráveis, quanto à vinculação estrutural e hierárquica, em algum dos três clássicos poderes, como é o caso do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e dos Tribunais constitucionais. E várias decisões de relevo são tomadas fora do circuito do Legislativo e até mesmo dos partidos políticos, como se dá nos acordos entre entidades patronais e sindicatos. Por conseguinte, a trindade dos poderes tornou-se muito simples para explicar os múltiplos poderes [rectius: funções] do Estado contemporâneo e uma sociedade muito complexa.
De modo idêntico raciocina Marçal Justen Filho (2005, p.26-27), sendo este ainda mais direto:
Há pelo menos duas funções desempenhadas pelo Estado contemporâneo que não encontram solução satisfatória no âmbito da tripartição dos Poderes. São elas o controle de constitucionalidade dos atos normativos e o controle das atividades estatais e privadas (a cargo, entre nós, do Tribunal de Contas e do Ministério Público). Há uma tendência a que essas funções sejam desempenhadas por estruturas autônomas, não integradas na organização de outros Poderes.
Assim, inúmeros países prevêem a existência de um conselho constitucional, que não é vinculado a qualquer outro Poder. Não é o caso brasileiro, já que o Supremo Tribunal Federal integra o Poder Judiciário.
No direito comparado pode-se citar, ainda, Jorge Miranda (2002, p. 254), de Portugal. Inclusive, o parágrafo de sua obra é intitulada “Zonas de fronteira”, onde:
Zonas de Fronteira e funções complementares, acessórias e atípicas. I – Os actos próprios de cada função devem provir, em princípio de órgãos correspondentes a essa função. Todavia, encontram-se, em vários ordenamentos, algumas interpretações e inevitáveis zonas cinzentas. É o que sucede, sobretudo, com a actividade do Ministério Público em processo penal, que não se integra nem na administração – apesar da iniciativa – nem na jurisdição – apesar da actividade estruturalmente conexionada com a dos tribunais; e com as autoridades independentes da administração.
Com efeito, o Ministério Público não aparece aí como parte no sentido de defender um interesse contraposto ao do argüido; antes, deve colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade. E, dotado de estatuto próprio e de autonomia (art. 219º, nº 2, da Constituição portuguesa) ou de independência funcional (art. 127 da Constituição brasileira), assim serve de anteparo da independência dos tribunais sem com eles se confundir.
Tal mudança, da tripartição para uma pluralidade de poderes, possui ainda outra razão: nenhum ramo do Direito ou da Política pode – e nem deve – ser dogmático. A ideia do dogma só é passível de ser aceita na teologia, nunca numa ciência. Por isso, causa surpresa tal princípio da tripartição ainda continuar sendo defendido com tanta veemência, sem praticamente nenhuma contestação, demonstrando falta de raciocínio crítico, num processo automático de aceitação.
O comportamento, porém, de se aceitar certas teses das Ciências Humanas como absolutamente verdadeiros é mais comum do que se pensa. Algumas ideias ou princípios – como este – são em algumas áreas do conhecimento simplesmente repassadas e “aceitas” aprioristicamente. Isso é explicado por Roberto Mangabeira Unger (2004), onde, apesar de não se referir especificamente ao pórtico da separação dos poderes, seu raciocínio pode ser perfeitamente utilizável à espécie. Em sua análise, o Professor de Harvard cognominou tais tipos de atitude de aceitação automática, mesmo no campo científico, de “fetichismo institucional”:
O fetichismo institucional é um tipo de superstição que permeia a cultura contemporânea. Ele penetra cada uma das disciplinas mencionadas anteriormente, e informa a linguagem e os debates da política comum. A idéia de esclarecimento, ora antiquada, seria, hoje, mais bem aplicada a esforços para afastar o fetichismo institucional que vicia doutrinas ortodoxas
em cada uma das disciplinas sociais. Afastá-lo seria o trabalho em tempo integral de uma geração de críticos sociais e cientistas sociais. (UNGER, 2004, p.17).
Tal interpretação conservadora corresponde ao pendor bacharelesco incrustado na doutrina brasileira, ligado ao “fetichismo institucional” apontado por Mangabeira Unger (2004) e, de forma complementar e análoga, mencionada por Antonio Carlos Wolkmer (2000, p. 233):
Não resta dúvida de que, na construção da ordem burguesa nacional, tais implicações definem um imaginário jurídico complexo, desdobrado em duas atuações ideológicas muito claras e distintas: a personalidade do ‘bacharel strictu sensu’ e a notoriedade ‘respeitável’ do jurista. Certamente que esses operadores jurídicos tiveram, cada qual, uma função expressiva no processo de ideologiçação do saber hegemônico instituído. Em suas memórias, Afonso Arinos descreve que a herança luso-coimbrã favoreceu o desenvolvimento de uma intelectualidade jurídica constituída por juristas e bacharéis. O ‘judicismo’ estaria associado a posturas teóricas, à abstração filosófica e científica, à inadequação com a política militante e a maior capacidade indutiva, apta a extrair e criar o Direito a partir da dinâmica social, ‘sempre aberta às mudanças, às inovações da realidade vital, seja na direção evolutiva (como Tobias), seja na orientação reacionária (como Campos)’. Já o ‘bacharelismo’, por natureza, expressaria um pendor para questões não especulativas, mais afeito à mecânica exegética, estilística e interpretativa, resultando no apego às ‘fórmulas consagradas, à imutabilidade das estruturas’, aos padrões prefixados e aos valores identificados com a conservação.
Tal formação conservadora e elitista não foi apenas exclusividade brasileira. Na verdade, refletiu-se de onde nos inspiramos, do modelo europeu, burocratizado, especialmente para o recrutamento dos integrantes do Poder Judiciário, como aponta o autor espanhol David Ordónez Solis (2004, p.53):
No continente europeu, a partir do século XIX, se põe em marcha um modelo de juiz funcionário, que ainda perdura em suas linhas básicas, recrutado, geralmente entre os jovens licenciados, de modo que os funcionários estatais se submetem a uma formação e a um sistema de promoção praticamente idêntico ao os dos demais funcionários da burocracia; de fato, sua dependência pressuporia [= é comprovada] o que o Ministro da Justiça atesta: ‘a atribuição da nomeação dos magistrados pelo Poder Executivo [se compensa] com a contrapartida da inamovibilidade’.21
21 No original: “Em el continente europeo, a partir del siglo XIX, se pone em marcha um modelo de
juez funcionário, que aún pervive em sus líneas básicas, que es reclutado, generalmente entre los jóvenes licenciados, al modo de los funcionários estatales y se le somete a uma formación y a um sistema de promoción prácticamente idêntico al funcionarial; de hecho, su dependência
Ou seja: historicamente e em seu início, mesmo o Judiciário, tendo tido como após as revoluções liberais burguesas como independente e inamovível, não era nem de longe assim na práxis do século XIX na Europa. Evoluções paulatinas ocorreram, até que cotidianamente ser a inamovibilidade caracterizada como um dos seus apanágios fundamentais garantidores do princípio do juiz natural e, por consequência, da necessária imparcialidade. Na História Constitucional de Portugal, extrai-se a doutrina de Antonio Hespanha (2011, p.208-209):
Em 8 de Maio de 1821 14, Borges Carneiro – ele mesmo jurista – propõe que, até nova ordem, não sejam admitidos novos Estudantes ao primeiro ano jurídico. A medida justificar-se-ia tanto pelo caráter parasitário generalidade das profissões jurídicas, como pela má qualidade do ensino, cujos conteúdos seriam geralmente incompatíveis com a nova ordem constitucional.
A discussão do parecer da Comissão de Instrução Pública sobre a reforma dos estudos, e da universidade 18 deu origem a um saboroso diálogo entre dois dos mais ilustres deputados juristas – Manuel Borges Carneiro e Manuel Fernandes Tomás. O primeiro desconfiava de que as lentes da Universidade pudessem elaborar uma reforma universitária liberta das ‘trapaças’ da doutrina jurídica tradicional 19. Ao que o segundo – menos cáustico, em geral, em relação aos juristas – ripostou que o mal não estava na doutrina jurídica universitária, mas na prática do foro 20. Qualquer que fosse a sua séde, o mal era o mesmo – a inadequação do direito ao sistema constitucional. O público em geral, esse, queixava-se às Cortes da demora das demandas, causadas pela chicana dos advogados e pela preguiça dos juízes.
Esta desconfiança em relação aos juristas continuava-se numa desconfiança em relação aos tribunais. Embora devamos voltar ao assunto, não deixaremos de transcrever aqui as emblemáticas posições tomadas em Cortes por alguns deputados famosos sobre o incumprimento das leis pela administração e, em particular, pelos tribunais, nomeadamente pelas suas mais altas instâncias. Segundo eles criam, a revolução podia estar duplamente em perigo. Não apenas pelo incumprimento das leis, em si mesmo; mas pela revolta popular contra os abusos das autoridades constituídas.
A defesa de uma “pluralidade” de poderes (rectius: órgãos com funções distintas) faz-se ainda mais importante para evitar confusões que já estão ocorrendo com frequência ao redor da doutrina, especialmente da estrangeira. A saber, onde estaria inserido o Ministério Público, a figura do Ombusdman, do Ouvidor da República (Portugal) e, principalmente, dos Tribunais Constitucionais.
presupuestaria del Ministerio de Justicia lo atestigua: ‘la atribución del nombramiento de los magistrados al Poder Ejecutivo [se compensa] com la contrapartida de la inamovilidad’ ””
O que se quer afirmar é que não se tratam tais órgãos, quando previstos em uma Constituição, como órgãos sui generis, como defendem alguns, mas sim de outros poderes (se se quiser adotar uma linguagem de mais fácil entendimento).
A aceitação de mais “poderes”, desde que previstos em uma Constituição, ao invés de três, como já dito, reforça o núcleo central do princípio da “separação”. Mais órgãos de controle significa maior possibilidade de fiscalização do abuso e do arbítrio.22
5.5 Na Constituição Brasileira de 1988, existência de mais “dois” Poderes: O