A primazia dos direitos humanos é norma cogente internacional com normatividade reforçada pela constitucionalização. Os princípios constitucionais, positivados no do artigo 4º, irradiam seus conteúdos pelo ordenamento e servem de diretrizes na interpretação constitucional. A efetividade das normas jurídicas é, atualmente, um dos grandes desafios dos juristas e tema de inúmeras discussões doutrinárias. A atividade jurisdicional nesse modelo constitucional ganha posição de destaque.
O Supremo Tribunal Federal tem a competência de zelar pelo cumprimento da Constituição Federal. Nesse aspecto, as decisões do STF são representativas dos posicionamentos do Poder Judiciário brasileiro, embora seja claro o quantum político de que se revestem as decisões, constantemente acusadas de fragilizar a segurança jurídica. A pesquisa na jurisprudência do STF demonstra como a principal corte do país percebe o conteúdo e a normatividade da prevalência dos direitos humanos e da centralidade da pessoa humana na argumentação jurídica.
As decisões judiciais podem até ser utilizadas pela Corte Internacional de Justiça (Estatuto da CIJ, artigo 38) no momento de apreciar e de julgar, conforme o direito internacional, as controvérsias que lhe sejam submetidas. Certos casos julgados no Supremo Tribunal Federal simbolizam bem o que Magalhães chama de “[...] falta de compreensão da competência internacional do Estado, como autoridade para declarar o direito nacional e o direito internacional [...]”, ou, o que Ventura denomina provincialismo jurídico (2011, p. 315). Cite-se como exemplo o mencionado caso da Lei da Anistia (ADPF n. 153), o caso do editor Siegfried Ellwanger (HC n. 82424) e o, ainda hoje polêmico, caso Cesare Battisti (Ext. n. 1085). A análise casuística serve à demonstração desse hiato entre a aplicação das leis internas e os compromissos normativo assumidos diante da sociedade internacional.
As decisões internacionais podem esbarrar nos posicionamentos judiciais internos, a exemplo do Caso Guerrilha do Araguaia, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (OEA). A CIDH condenou o Brasil por não ter punido os responsáveis pelas mortes e desaparecimentos de 62 pessoas entre 1972 e 1974, e o STF interpretou a Lei de Anistia como direito válido para afastar a punição dos colaboradores da ditadura militar. Trata-se, evidentemente, de grande violação aos principais compromissos assumidos pelo Brasil em matéria de direitos humanos. Acerca da ADPF n. 153 (questão conhecida no plano internacional como caso Lund ou caso Guerrilha do Araguaia), Ventura recorda que a OAB requereu do STF tão somente interpretação conforme à Constituição e não a revisão ou a nulidade da referida lei (2011, p. 312), de modo a declarar “que a anistia concedida pela lei aos crimes políticos ou conexos não se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos, durante o regime militar” (voto do Ministro Eros Grau, p. 13-14). De fato, o mínimo que se pode esperar da interpretação do STF é que seja de acordo com os preceitos constitucionais, em especial com o princípio da prevalência dos
direitos humanos, entretanto, por sete votos (contra dois) a ação foi julgada improcedente, vencendo o voto do relator.
De acordo com o relator, Ministro Eros Grau, não houve qualquer afronta à isonomia em matéria de segurança, ao direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, aos princípios democráticos e republicano e à dignidade da pessoa humana e do povo brasileiro, porque, dentre outros argumentos, a Lei de Anistia representou um pacto político dessa época da História do Brasil. Eros Grau sustenta a ideia que as normas resultam da interpretação e nada dizem até que os intérpretes animem seus enunciados com o sentido que eles dizerem.
Aceitar esse entendimento do Ministro Eros Grau é permitir que o princípio de prevalência dos direitos humanos seja suplantado pela ideia de “acordo político” ou de “mal necessário” na aplicação de leis visivelmente contrárias aos principais preceitos constitucionais.
[...] Isto significa, pois, que a Constituição de 1988 permitiria o seu próprio descumprimento. Basta pensar, por outro lado, que a própria interpretação que o voto faz da Lei de Anistia é já uma “interpretação/aplicação”, ou seja, já espraia seus efeitos agora, no presente. Que efeitos são esses? Negar vigência a normas constitucionais como as que estabelecem o devido processo legal, a isonomia, a dignidade da pessoa humana e o direito à informação e à memória. Assim, normas constitucionais como as constantes dos arts. 3º, incs. I e IV, e 5º, caput e inc. XXXIII, cedem lugar a uma interpretação da Lei n.º 6.683/1979 que depõe cabalmente contra a Constituição. (MEYER, 2012, p. 74).
Acrescente-se à crítica de Meyer, o fato de que havia tratados de Direitos Humanos vigentes no Brasil entre 1964 e 1985, como a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio de 1948 (ratificada pelo Brasil em 1952). Além das Convenções de Genebra de 1949 (ratificadas pelo Brasil em 1957), essência do Direito Internacional Humanitário, cujo art. 3º, comum às quatro Convenções de Genebra70, poderia ter sido aplicado contra o regime militar brasileiro. (VENTURA, 2011, p. 323).
70 No caso de conflito armado que não apresente um carácter internacional e que ocorra no território de uma das
Altas Partes contratantes, cada uma das Partes no conflito será obrigada aplicar, pelo menos, as seguintes disposições: 1) As pessoas que não tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das forças armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doença, ferimentos, detenção, ou por qualquer outra causa, serão, em todas as circunstâncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distinção de carácter desfavorável baseada na raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critério análogo. Para este efeito, são e manter-se-ão proibidas, em qualquer ocasião e lugar, relativamente às pessoas acima mencionadas: a) As ofensas contra a vida e a integridade física,